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我國企業(yè)在海外投資進程中 面臨的風險及應對建議

2020年第02期    作者:文│邵開俊    閱讀 13,341 次

一、我國企業(yè)海外投資現狀

自2013年秋習近平總書記提出共建“一帶一路”重要倡議以來，我國一直在大力推動國內企業(yè)對外投資的步伐，鼓勵國內企業(yè)“走出去”。但根據商務部對外投資和經濟合作司于2019年9月5日發(fā)布的《2019年1—7月我國對外全行業(yè)直接投資簡明統計》所示，2019年1—7月，我國對外全行業(yè)直接投資4664.9億元人民幣，同比增長2.1%（折合686.4億美元，同比下降3.5%）。另有該司于同日發(fā)布的《2019年1—7月我國對“一帶一路”沿線國家投資合作情況》顯示，2019年1—7月，我國企業(yè)在“一帶一路”沿線對新加坡、越南、老撾、巴基斯坦、阿聯酋、馬來西亞、印尼、泰國、柬埔寨等52個國家進行非金融類直接投資79.7億美元，同比下降6.8%，占同期總額的12.5%。

導致上述對外投資態(tài)勢下降的原因有多個方面，其中之一是近年來，我國“走出去”的企業(yè)因不熟悉投資所在國的法律法規(guī)而遭受投資所在國的處罰，或因自身不合規(guī)行為遭受世界銀行集團（“世行”）等國際組織實施的制裁，或因無法準確識別、評估項目風險而造成的投資損失，在很大程度上也讓很多計劃“走出去”的企業(yè)望而生畏，放慢了“走出去”的腳步。

二、我國企業(yè)海外投資面臨的相關風險

（一）企業(yè)自身內部風險

1.企業(yè)內部尚未形成健全的投資決策體系

投資決策是企業(yè)決定并實施“走出去”計劃前的關鍵環(huán)節(jié)。但實踐中，不少企業(yè)存在以下情況：（1）忽略市場調研，未能充分地掌握真實客觀的市場數據；（2）在投資可行性研究報告編制完成前，企業(yè)就已作出了相應的投資決策，出現本末倒置的情況；（3）未委托有經驗的第三方專業(yè)機構協助推進盡職調查和可行性研究工作等。出現以上情況的結果就是企業(yè)在大力推進投資項目后，即使完成了相關合同等法律性文件的簽署，也會因前期缺少系統的投資決策及信息收集工作，導致項目無法推動，最終造成投資失敗。

2.企業(yè)尚不熟悉國內監(jiān)管審批流程

企業(yè)進行海外投資，除應有健全的投資決策體系外，還應熟悉國家的投資審批體系。我國企業(yè)海外投資須經歷的審批體系大致分為兩部分，一部分為國家發(fā)展和改革委員會（“發(fā)改委”）的投資核準備案體系，另一部分為國家外匯管理局的外匯審批體系。如涉及國有企業(yè)，國務院資產管理委員會（“國資委”）還需對投資價格的評估進行監(jiān)管；如涉及特殊行業(yè)，還需通過相關行業(yè)主管部門的審批等。實踐中，企業(yè)因事先未掌握審批流程和體系，缺乏全盤考慮，以致很多企業(yè)臨時準備審批所需資料，導致投資項目由此擱置或錯過最佳投資時機。同時，企業(yè)試圖規(guī)避監(jiān)管或事后再想辦法補救的僥幸心理也給海外投資埋下了巨大的隱患。

3.企業(yè)缺乏對境外投資合規(guī)風險的準確識別和評估

隨著各國政府的監(jiān)管加強和國際組織聯合制裁的推動，合規(guī)與否已然成為企業(yè)海外投資成敗的重要因素之一。目前，國內企業(yè)管理層往往重盈利輕風控，未能準確地識別和評估合規(guī)風險，未能有效采取規(guī)避風險的措施，最終可能會造成投資失敗或遭到巨額罰款，甚至面臨世行等國際組織的制裁，喪失參與國際投資項目的機會，給企業(yè)的發(fā)展和商譽帶來重創(chuàng)。

（二）企業(yè)外部環(huán)境風險

1.東道國監(jiān)管風險

此風險大致分為三類：一是市場準入。多數國家在市場準入方面按照行業(yè)分類劃分為禁止、限制和鼓勵類。另外，有不少國家采用 “負面清單”模式，除明確禁止和限制投資的領域外，其他均屬于外資投資準入領域。二是當地法律。某通訊股份有限公司就是一個較為典型的案例。該公司在了解美國針對伊朗等國家的出口禁令后，仍繼續(xù)開展相關業(yè)務，以致后來遭受了禁令制裁。三是國家安全。許多國家都建立了外商投資的國家安全審查制度，并逐漸成為東道國排除競爭的手段。國家安全審查對企業(yè)海外投資的影響十分顯著，當中國海洋石油集團有限公司（以下簡稱“中海油”）提出以185億美元要約全資收購美國優(yōu)尼科公司時，美國國會以國家安全為由提出爭議,最終中海油被迫放棄了此次收購計劃。

2.勞動用工風險

在海外投資中，基于東道國對外商投資企業(yè)的要求，或是企業(yè)需在當地進行施工建設，都不可避免地需要雇傭東道國居民。由于中外勞動法律制度一般都有著明顯的差異，如未能充分了解當地勞動法律而貿然雇傭東道國居民，則極易引發(fā)勞動用工風險。另外，不少國外工會在企業(yè)中有著較大的話語權及規(guī)則制定權，此問題也應引起企業(yè)的高度重視。

3.國際組織制裁風險

世行制定了《世界銀行誠信合規(guī)指南》，規(guī)范各種與世行有關的經營行為,防止腐敗并建立違規(guī)的制裁體系。目前，在國際組織制裁手段中，最為嚴厲的是亞洲開發(fā)銀行、美洲開發(fā)銀行、非洲開發(fā)銀行，歐洲復興開發(fā)銀行、世界銀行實施的聯合制裁，永久地取消被制裁企業(yè)參與以上五家銀行的任何投資項目。自2018年1月1日至2019年7月31日，世行針對我國企業(yè)及個人實施的制裁達700余項，其中因“業(yè)績造假”“資質造假”等欺詐行為而受到制裁的情況居多，且制裁一經做出，除被制裁的企業(yè)本身外，其關聯公司很可能被連帶制裁，也無法參加世行投資的項目。近年來，我國“走出去”的企業(yè)因缺乏合規(guī)意識，存在不合規(guī)的經營行為而被世行制裁的數量呈現增多的趨勢。

三、相關風險的根本成因

（一）企業(yè)法治觀念淡薄，合規(guī)管理不到位

目前，國內企業(yè)的法治觀念較前些年相比已有較大的提升，但仍存在以下問題：一是企業(yè)管理層大多重盈利輕風控，對合規(guī)的理解不夠充分，導致企業(yè)合規(guī)管理部門缺乏企業(yè)資源調配能力，得不到其他部門的支持，在合規(guī)工作的推動方面缺少強有力的保障，風險管控工作無法有效開展。二是企業(yè)管理層在合規(guī)工作方面重形式輕落實，以致企業(yè)內部整體對合規(guī)工作的重視度不高，對不合規(guī)的經營行為可能造成的后果認識不足，導致企業(yè)經營不合規(guī)的現象履有發(fā)生。

（二）企業(yè)風險意識欠缺，風控體系不健全

在激烈的國際市場競爭中，提升企業(yè)核心競爭力的主要路徑之一是提升企業(yè)的合規(guī)水平，提高企業(yè)的風控能力。但實踐中，國內企業(yè)大多把資金、技術和市場等作為提高企業(yè)核心競爭力的主要路徑，而忽視了企業(yè)合規(guī)水平的提高，缺乏建立健全風控體系的意識，以致企業(yè)在風控方面的能力較為薄弱。因此，國內企業(yè)在決定“走出去”之前，未能對投資所在國的法律進行充分地了解，未能對海外投資的可行性進行全面地評析，以及國內企業(yè)在“走出去”之后，未能重視企業(yè)合規(guī)體系的建設，未能遵守投資所在國和相關國際組織的監(jiān)管規(guī)定，導致企業(yè)最終海外投資失敗或遭受各類制裁也就不足為奇了。

（三）企業(yè)專業(yè)人才短缺，法務團隊不完善

隨著國際組織及各國政府在企業(yè)合規(guī)監(jiān)管方面的力度逐漸加大，如何面臨合規(guī)風險以及如何實現合規(guī)引起了越來越多的關注，國際海外市場對于企業(yè)法律人員在數量及專業(yè)上的要求也日益增強。然而，目前“走出去”的國內企業(yè)中擁有像中國東方航空公司那樣強有力的法務團隊并不多見。此外，大多國內企業(yè)的法務人員在處理投資、涉外等綜合業(yè)務時的專業(yè)性普遍還不高，對企業(yè)決策的參與度及風控作用的發(fā)揮存在一定的局限性，法律專業(yè)的支撐保障作用尚顯不足。

四、如何規(guī)避相關合規(guī)風險

（一）增強法治合規(guī)意識，強化企業(yè)合規(guī)管理

2017年5月23日，習近平總書記主持召開中央全面深化改革領導小組第三十五次會議，會議指出：“規(guī)范企業(yè)海外經營行為，要圍繞體制機制建設，突出問題導向，落實企業(yè)責任，嚴格依法執(zhí)紀，補足制度短板，加強企業(yè)海外經營行為合規(guī)制度建設，逐步形成權責明確、放管結合、規(guī)范有序、風險控制有力的監(jiān)管體制機制，更好服務對外開放大局?！?2017年12月29日，《合規(guī)管理體系指南》國家標準經國家質量監(jiān)督檢驗檢疫總局、國家標準化管理委員會正式發(fā)布。2018年11月2日，國資委印發(fā)了《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》，2018年12月26日，國家發(fā)改委等七部委聯合發(fā)布了《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》。兩份指引分別為央企及境外企業(yè)開展合規(guī)管理工作提供了明確的操作指引，對所有海外投資企業(yè)的合規(guī)管理工作有著重要的引領作用和指導意義。意識不到的風險，是最大的風險，只有不斷增強企業(yè)合規(guī)管理意識，才能讓企業(yè)在合規(guī)中持續(xù)健康發(fā)展。

（二）建立合規(guī)管理架構，完善合規(guī)管理體系

《世行合規(guī)指引》與《中央企業(yè)合規(guī)管理指引(試行)》《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》對企業(yè)合規(guī)管理架構的建立提出了明確要求。國內企業(yè)可依據上述合規(guī)指引，結合自身發(fā)展特點，搭建覆蓋決策層、管理層、合規(guī)部門、業(yè)務部門以及海外子公司等的合規(guī)管理組織架構，賦予合規(guī)部門調動企業(yè)內部資源的能力，加強合規(guī)部門與其他部門間的協同，在企業(yè)內部建立完善的合規(guī)管理體系。企業(yè)應加強員工的合規(guī)培訓，將合規(guī)意識滲透到每個崗位中，融入到員工行為中，在企業(yè)內部形成合規(guī)經營的文化氛圍。

企業(yè)合規(guī)管理體系應擁有自我發(fā)現、分析和完善的風險預警機制、風險識別機制和持續(xù)改進機制，應根據環(huán)境的變化收集風險信息，全面動態(tài)地識別合規(guī)風險，針對風險制定防控措施，并對措施的有效性實時監(jiān)測，及時進行改進。對于海外投資企業(yè)，特別是集團公司，不但應建立健全合規(guī)管理體系，還應建立海外風險防控體系，要加強不同項目間的橫向溝通協同和集團的縱向統籌引領，實現各個項目的風險防控和集團風險管控的有機結合。

（三）加強法律人才配備,實現內外部有效聯動

目前，很多國內企業(yè)未設立獨立的法務或合規(guī)部門，或即使設立，部門也大多是1至3人，這顯然與國內企業(yè)“走出去”的國際大環(huán)境及企業(yè)合規(guī)體系建設的需求是不符的。因此,企業(yè)應加大力度充實法務團隊，提升風控的能力。同時，《企業(yè)境外經營合規(guī)管理指引》要求企業(yè)境外經營合規(guī)管理覆蓋境外所有業(yè)務領域、部門和員工,并重點對企業(yè)在對外貿易、境外投資、對外承包工程及境外日常經營等四個方面提出了合規(guī)要求，具體包括全面掌握市場準入、投標管理、項目履約、反腐敗等方面的要求。以上合規(guī)要求是企業(yè)法務人員難以獨立完成的，因此，企業(yè)應根據業(yè)務需要，與第三方專業(yè)機構如咨詢機構、會計師事務所、律師事務所等展開緊密合作，在海外投資的全過程中充分發(fā)揮第三方專業(yè)機構的作用。

五、充分發(fā)揮律師在規(guī)避相關合規(guī)風險中的作用

    營造合規(guī)氛圍、搭建合規(guī)架構、健全合規(guī)體系、儲備合規(guī)人才并非是企業(yè)在一朝一夕就可以完成的工作。因此，在合規(guī)風險的規(guī)避和把控上，國內企業(yè)在“走出去”的過程中應充分借助和發(fā)揮具有豐富涉外業(yè)務經驗的律師的作用。

（一）提高風險識別能力，把控企業(yè)合規(guī)風險

規(guī)避合規(guī)風險的前提是對風險的準確識別，只有在準確識別出企業(yè)發(fā)展中可能面臨的風險后，才能有針對性地對風險進行充分評析，繼而采取有效的措施來規(guī)避風險。所以，及時準確地識別出風險是首要前提，而能否及時準確地識別出風險，主要依靠的是實務經驗的累積。目前，由于企業(yè)法務人員的工作多數以企業(yè)的主營業(yè)務為核心來開展，因此，企業(yè)法務人員普遍存在著業(yè)務內容單一、實戰(zhàn)經驗不足的情況。而律師由于服務的企業(yè)較多，且因企業(yè)的類別和業(yè)務內容各有不同，企業(yè)在經營管理過程中遇到的風險的特點和性質也各不相同。因此，律師在執(zhí)業(yè)過程中積累了大量的訴訟及非訴訟的實務經驗，能夠較為及時準確地識別出企業(yè)在生產經營中面臨的風險，為企業(yè)擬定切實可行的防控措施。

（二）完善企業(yè)合規(guī)體系，保障合規(guī)制度有效運行

由于企業(yè)各部門的職能不同，工作關系錯綜復雜，而企業(yè)法務人員作為企業(yè)內部人員，在構建企業(yè)合規(guī)體系和制定合規(guī)制度時可能存在著顧此失彼的情況，使得合規(guī)管理工作難以推進。為避免以上情況發(fā)生，企業(yè)在建設合規(guī)管理體系和制定規(guī)章制度時，可直接聘請律師為企業(yè)構建合規(guī)管理體系和制定規(guī)章制度。同時，企業(yè)法務人員應對企業(yè)合規(guī)管理工作及規(guī)章制度的落實情況定期向律師反饋，及時對難以落實到位的制度措施進行糾正或改進，使企業(yè)的合規(guī)管理體系和規(guī)章制度得以不斷優(yōu)化和完善，促進企業(yè)合規(guī)管理制度的落實與企業(yè)的經營發(fā)展情況相適應，并得到有效運行。

（三）運用律師專業(yè)知識，夯實企業(yè)抗風險基礎

部分國內企業(yè)在“走出去”前，并未委托第三方專業(yè)機構對投資所在國的法律法規(guī)和行業(yè)準入等方面進行全面地調研，僅是通過企業(yè)法務人員了解投資所在國的相關法律和制度，而企業(yè)法務人員因其在專業(yè)知識和業(yè)務資源方面的局限性可能就此為國內企業(yè)在“走出去”過程中遇到風險埋下了隱患。國內企業(yè)在“走出去”前，應委托具有涉外經驗的律師事務所等第三方專業(yè)機構對投資所在國的法律法規(guī)和行業(yè)準則等問題進行全面充分地前期盡職調查，并利用第三方專業(yè)機構在投資所在國的業(yè)務合作資源，委托投資所在國當地的律師事務所對相關問題進行精準盡職調查。待盡職調查完成后，國內企業(yè)再結合盡職調查的結果作出是否“走出去”的決策。此外，一個具有豐富經驗的涉外律師在其執(zhí)業(yè)過程中遇到并解決的合規(guī)風險或投資糾紛，遠比一個企業(yè)在其經營周期中面臨的風險或糾紛要多得多。因此，律師在有效處置風險，及時采取應對措施方面的能力，也相應地比企業(yè)獨立應對風險糾紛的能力更加強勁。所以，國內企業(yè)在“走出去”過程中，如遇到風險或糾紛時，應盡早尋求涉外律師的幫助，獲得專業(yè)法律意見，最大程度上降低企業(yè)可能發(fā)生的損失。同時，企業(yè)可結合自身情況，委托涉外律師為其管理層或相關部門人員開展法律合規(guī)培訓，充實企業(yè)管理層及關鍵崗位人員的法律知識、強化合規(guī)風險意識，提高企業(yè)整體防范風險的能力。六、結語隨著經濟全球化進程不斷加快，希望通過海外投資為企業(yè)帶來更大發(fā)展空間，擴大國際市場份額的國內企業(yè)將會越來越多。但在當前錯綜復雜的國際形勢下，我國企業(yè)在“走出去”的過程中更要冷靜應對海外投資中可能遇到的各種問題和風險，特別是在決定并實施“走出去”計劃前，應建立健全合規(guī)體系，確保具備準確識別、評估風險以及有效規(guī)避風險的能力，才不致于在遇到風險時慌亂無措，甚至作出無法挽回的錯誤決策。

 

邵開俊

北京尚公（上海）律師事務所合伙人，上海律協監(jiān)事、一帶一路業(yè)務研究委員會主任，上海市靜安區(qū)政協委員

業(yè)務方向：涉外投資、企業(yè)合規(guī)、兼并收購