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直播營銷中的廣告合規(guī)探討

2024年第06期    作者:祁筠    閱讀 490 次

近期直播營銷翻車事件頻發(fā)，前有某哥帶貨品牌香港月餅、澳洲牛肉卷等商品構成虛假宣傳，所屬公司被處以沒收違法所得、罰款共計6800余萬元；后有某姐將木薯粉宣傳為紅薯粉，構成虛假宣傳，所屬公司被處以沒收違法所得、罰款共計156萬元，并暫停經營，限期整改。直播營銷中頻現(xiàn)產品宣傳違規(guī)現(xiàn)象，使得如何規(guī)范直播帶貨行為成為值得探討的話題。

一、直播營銷與商業(yè)廣告

筆者經常會被客戶詢問，直播營銷是否屬于商業(yè)廣告？簡單回答：直播營銷不等于商業(yè)廣告，但直播營銷中的宣傳內容在滿足一定條件后可能構成商業(yè)廣告。直播營銷中的宣傳內容不構成商業(yè)廣告的，由《反不正當競爭法》規(guī)制。構成商業(yè)廣告的，則由《廣告法》進行規(guī)制。

（一）判斷標準

根據《網絡直播營銷管理辦法（試行）》，直播營銷活動是指通過互聯(lián)網站、應用程序、小程序等，以視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結合等形式開展營銷的商業(yè)活動。

雖然《網絡直播營銷管理辦法（試行）》規(guī)定，直播間運營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內容構成商業(yè)廣告的，應當履行廣告發(fā)布者、廣告經營者或者廣告代言人的責任和義務，但并未進一步規(guī)定何種直播營銷內容構成商業(yè)廣告。

根據《廣告法》，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務，屬于商業(yè)廣告活動。從字面上看，商業(yè)廣告滿足兩個條件：一是以一定的媒介和形式呈現(xiàn)；二是介紹商品或服務。我們通常認為，直播營銷包括宣傳推廣行為和銷售行為。是否直播中所有的宣傳推廣都會構成商業(yè)廣告？從商業(yè)廣告的構成要件看，直播營銷是以互聯(lián)網平臺為媒介，采用視頻直播、音頻直播、圖文直播或多種直播相結合等形式，符合商業(yè)廣告的媒介和形式要求。直播中主播也會對商品或服務進行介紹，似乎已經滿足了廣告的所有要件。但在實踐中，主管部門并未將所有直播營銷視為商業(yè)廣告。

根據我們的經驗，為保障消費者的知情權進行的商品介紹，即對商品進行客觀描述，如價格、產地、生產者、用途、性能、規(guī)格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、使用方法、售后服務等有關情況，主管部門可能認為不屬于商業(yè)廣告。但如果采用相關話術產生刺激消費者購買欲望的效果，則可能被認定為商業(yè)廣告。但由于上述標準比較主觀，各地主管部門判斷尺度也存在較大差異，因此仍建議進行個案分析?？紤]到主管部門對商業(yè)廣告的監(jiān)管嚴于一般宣傳行為，從合規(guī)角度而言，對直播營銷內容按照商業(yè)廣告進行審核，會更有利于規(guī)避風險。

（二）直播營銷中可能構成商業(yè)廣告的情形

直播營銷中可能構成商業(yè)廣告的情形主要包括：

1.直播標題。例如，在某行政處罰案例中，主管部門認為“洗護到家TOP1”的直播標題構成虛假廣告。

2.直播間展示/推廣界面。例如，在某行政處罰案例中，主管部門認為含有“黃酒第一古越龍山”字樣的直播間展示界面將會被推送給相關抖音用戶,直播的用戶點擊后即可進入直播間,直播推薦展示界面應屬于廣告。

3.直播間卡臺文案、背景板、圖文介紹。如上述內容具有推薦商品或服務的廣告特性，可能被認定為廣告。例如，在某行政處罰案例中，主管部門認為當事人通過直播間背景板的方式對食用案涉食品的功效作用進行宣傳，構成虛假廣告。

4.樣品展示。結合主播的口播等，樣品展示也可能構成廣告。例如，在某行政處罰案例中，主管部門認為，主播口述贈品為某品牌藍牙耳機，同時手持上述方形耳機的樣品展示，背景展示上述方形耳機的圖片。在直播帶貨中廣告宣傳的贈品與實際情況不符的行為構成虛假廣告。

5.主播營銷話術。主播在直播營銷中帶有主觀評價性的、贊美性的話術或宣傳語，容易被認定為商業(yè)廣告。例如，在某行政處罰案例中，主管部門認為，主播一些暗示疾病治療功能的宣傳話術用于介紹蜂蜜系列產品，構成在廣告中涉及疾病治療功能，以及使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語的違法行為。

6.對直播錄屏、截屏或同時附有文字直播內容或者購物鏈接進行再次宣傳，亦可能構成商業(yè)廣告。

二、主播與廣告代言人

筆者經常會被詢問的另一個問題是：主播是否是廣告代言人？根據《互聯(lián)網廣告管理辦法》，直播營銷人員以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明，構成廣告代言的，應當依法承擔廣告代言人的責任和義務。根據《廣告法》，代言人是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。主播是否屬于廣告代言人，需要根據直播情形、直播內容來具體分析。

（一）判斷標準

主播成為廣告代言人的首要前提是直播營銷內容構成商業(yè)廣告；其次是主播以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明；最后，主播不能是廣告主。如果主播推銷的是自己的產品或服務，則屬于廣告主而非廣告代言人。

盡管有大量直播營銷被認為構成商業(yè)廣告的案例，但筆者暫未查到直接認定主播為廣告代言人的案例，亦未查到對主播進行直接處罰的案例，主管部門通常都是對安排主播進行直播的公司進行處罰。

但值得一提的是，近期出現(xiàn)了認定KOL構成廣告代言人的案例。盡管該案例也是僅處罰了廣告主和廣告經營者，但可能屬于首例明確認定KOL為廣告代言人的案例。主管部門認為，當事人接受廣告主委托，代理某非處方藥的廣告，層層傳遞廣告主的廣告需求，最終KOL以分享該非處方藥使用體驗的方式在網絡平臺發(fā)布視頻或圖文廣告的行為,屬于商業(yè)廣告活動。并特別認定，46位KOL均具有自己的個人IP和內容能力，具有一定的影響力和較大的粉絲群體，在上述廣告中以自身體驗分享的方式展示并介紹了該非處方藥。上述KOL系本案的廣告代言人。直播營銷中的主播與上述案例中的KOL具有相似性，在存在KOL被認定為廣告代言人的先例情況下，也可能會出現(xiàn)主播被認定為代言人的案例。

如前所述，筆者未查到直接處罰主播的案例，但存在直接處罰代言某“果蔬類”食品的明星的案件，罰沒款合計722萬余元。根據國家市場監(jiān)督管理總局等部門于2022年10月31日的發(fā)布《關于進一步規(guī)范明星廣告代言活動的指導意見》，對于明星虛假、違法代言的，要堅決依法處罰到明星本人，不得以處罰明星經紀公司替代對明星的處罰。根據市監(jiān)部門從嚴監(jiān)管的態(tài)度，不排除以后會出現(xiàn)直接處罰主播的案例。一旦主播被認定為代言人，并因虛假廣告被處罰，除了面臨沒收違法所得和罰款外，還將存在三年的廣告代言人禁止期，其直播營銷活動也將會大受影響。

（二）作為廣告代言人需要承擔的責任與義務

一旦主播被認定為代言人，就需要承擔代言人的相關責任與義務，主要包括：（1）不能代言《廣告法》《互聯(lián)網廣告管理辦法》等相關法律法規(guī)禁止代言的產品，包括但不限于醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、保健食品等；（2）應當符合代言人的使用要求，包括以合理的頻率、頻次持續(xù)使用代言商品，足以產生日常消費體驗，不能僅象征性使用等；（3）關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任。其他虛假廣告，造成消費者損害的，廣告代言人明知或者應知廣告虛假仍作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。

由于《廣告法》等相關法律法規(guī)對代言人做出嚴格要求，主播除了在直播營銷中盡量避免以自己的名義或者形象進行推薦，也需要對推銷的產品、服務進行嚴格審查，以避免被認定為代言人所需承擔的責任。

三、直播營銷中常見的違法行為

如前所述，主管部門對廣告的監(jiān)管嚴于對一般宣傳的監(jiān)管。因此，廣告主、直播間經營者和直播營銷人員在進行直播營銷時，可以按照廣告法的要求進行合規(guī)審查。目前直播營銷中常見的廣告違規(guī)行為包括：

（一）虛假或引人誤解的廣告

根據《廣告法》，廣告不得含有虛假或者引人誤解的內容，不得欺騙、誤導消費者。常見的虛假廣告包括：（1）商品或者服務不存在的；（2）商品的性能、功能、產地、用途、質量、規(guī)格、成分、價格、生產者、有效期限、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，或者服務的內容、提供者、形式、質量、價格、銷售狀況、曾獲榮譽等信息，以及與商品或者服務有關的允諾等信息與實際情況不符，對購買行為產生實質性影響；（3）使用虛構、偽造或者無法驗證的科研成果、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等信息作證明材料；（4）虛構使用商品或者接受服務的效果。

需要注意的是，虛假廣告并不僅限于針對主體產品，如果對贈品的描述不真實、不準確，也可能構成虛假廣告。例如，在某行政處罰案例中，主管部門認為，實際發(fā)貨的贈品為外觀圓形的藍牙耳機，并非廣告中宣傳的外觀為方形的耳機，與直播中主播口述和展示的贈品耳機不一致。當事人作為廣告主，在直播帶貨廣告中宣傳的贈品與實際情況不符的行為，構成發(fā)布虛假廣告行為。

（二）使用絕對化用語

根據《廣告法》，廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語。然而，在直播營銷過程中，主播經常會使用絕對化用語來表明所推銷的產品質量好、效果好、價格好。因此，該類處罰案件非常常見。例如，在某行政處罰案例中，當事人在直播間使用了“黃酒第一古越龍山”字句進行直播帶貨,銷售商品。主管部門認為“黃酒第一古越龍山”應屬絕對化用語,不得在廣告中發(fā)布使用。

值得注意的是，并非只有“最”字詞或含“一”詞屬于絕對化用語，一些在語境中含有類似含義的詞匯也會被主管部門認為屬于絕對化用語。例如，在某行政處罰案例中，主管部門認為當事人發(fā)布了“理論技術水平及臨床驗證效果遙遙領先”的廣告內容，屬于使用了絕對化用語的違法行為。在實踐中，可能被認定為屬于絕對化用語且經常被用到的詞匯包括頂級、王牌、極致、永久、掌門人、領袖品牌、絕無僅有、史無前例、萬能、100%、領導者、締造者、領先上市、至尊、巔峰、領袖、之王、王者、冠軍、龍頭品牌等。

但需要說明的是，并非只要直播營銷中使用了絕對化用語，均構成廣告違法行為。國家市場監(jiān)督管理總局按照是否指向產品，對絕對化用語的使用做出了一些例外性規(guī)定。如未指向產品，僅表明商品經營者的服務態(tài)度、經營理念、企業(yè)文化、主觀愿望，或目標追求的，例如，“追求極致服務”“顧客第一”“力求最好”等，則不屬于《廣告法》絕對化用語的違法行為。對于指向產品，但不具有誤導消費者或者貶低其他經營者的客觀后果的，也存在相應的豁免情形，包括：（1）僅用于對同一品牌或同一企業(yè)商品進行自我比較；（2）僅用于宣傳商品的使用方法、使用時間、保存期限等消費提示；（3）依據國家標準、行業(yè)標準、地方標準等認定的商品分級用語中含有絕對化用語并能夠說明依據；（4）商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標或者專利中含有絕對化用語，廣告中使用商品名稱、規(guī)格型號、注冊商標或者專利來指代商品，以區(qū)分其他商品；（5）依據國家有關規(guī)定評定的獎項、稱號中含有絕對化用語；（6）在限定具體時間、地域等條件的情況下，表述時空順序客觀情況或者宣傳產品銷量、銷售額、市場占有率等事實信息而使用絕對化用語。

盡管有上述絕對化用語的豁免情形，廣告主、直播間經營者和直播營銷人員在進行直播營銷時仍應當謹慎使用絕對化用語。

（三）貶低其他生產經營者的商品或者服務

根據《廣告法》，廣告不得貶低其他生產經營者的商品或者服務。將所推銷的產品與某一特定品牌產品進行產品比較，并對后者進行貶低顯然屬于此類違法情形。

除了與具體品牌產品進行比較外，主播可能會將所推銷的產品與“傳統(tǒng)產品”或“其他產品”等進行比較，而不指向特定品牌產品。此類比較同樣可能構成貶低其他生產經營者的商品。在某行政處罰案例中，主管部門認為當事人在直播售貨時陳述，“你們家里牙膏都有這兩個成分（月桂醇聚醚硫酸酯鈉和月桂醇硫酸酯鈉）……你們刷牙不要用有這兩個成分的。百分之九十幾的牙膏都是這兩個成分，雖然便宜但是不安全，咱們牙膏是又便宜又安全，沒有這兩個成分”屬于發(fā)布貶低其他生產經營者商品的廣告的行為。

（四）使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語

根據《廣告法》，除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語。主播在進行化妝品、食品飲料等直播營銷時，經常會對使用后的功效進行描述，可能會涉及醫(yī)療用語或相關用語。例如，在某行政處罰案例中，當事人直播售賣套組產品為普通化妝品。直播間KT板印有“脂溢性皮炎”“紅疹疹”“激素醫(yī)美”等描述語及配圖。直播間主播根據直播腳本內容在推廣上述產品的時候說到“皮某炎，玫瑰臉的就買2號鏈接”同時舉起KT板示意觀眾下單購買。主管部門認為構成普通化妝品廣告使用醫(yī)療用語的違法行為。

（五）出現(xiàn)色情暴力等違法或違反公序良俗的內容

根據《廣告法》，廣告不得妨礙社會公共秩序或者違背社會良好風尚。如果直播營銷中含有暴力、色情、歧視等內容，則可能違反該項規(guī)定。例如，在某行政處罰案例中，主管部門認為當事人進行“有球必硬夜夜激情”網絡直播活動，出現(xiàn)了“性生活的技巧”等用語，屬于違背社會良好風尚的行為。

（六）侵犯第三方合法權益

如直播營銷中未經授權使用明星姓名、肖像、聲音等進行產品宣傳，則可能侵犯明星的姓名、肖像和聲音權；如未經授權使用第三方作品，例如使用歌曲作為背景音樂，則可能侵犯第三方著作權。

四、建議

從廣告主角度而言：（1）廣告主應確保銷售的商品或者提供的服務合法，符合質量要求；（2）其向主播提供的產品、服務信息應當真實、科學、準確，不得進行虛假宣傳，欺騙、誤導消費者，不得出現(xiàn)《廣告法》及相關法律法規(guī)政策禁止的內容；（3）對主播人員進行必要的盡調和管理，避免聘用存在失德言行或被行政處罰的主播；（4）與主播/主播公司簽署合同，明確責任。制定主播行為規(guī)范并要求主播遵守。對于非廣告主提供的內容產生的責任，要求主播方承擔。

從直播間經營者、主播角度而言：（1）謹慎選品。對于煙草（含電子煙）、處方藥、聲稱替代母乳的嬰兒乳制品和食品飲料等不得進行互聯(lián)網廣告及需要具備特殊銷售資質的產品，不應進行直播營銷；對于醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械、農藥、獸藥、保健食品、特殊醫(yī)學用途配方食品等需要審批才能發(fā)布廣告的品類，也不宜采用網絡直播形式進行營銷；對于化妝品、食品飲料等一般性產品，則建議審核商標證、質檢證明及資質證明等文件；（2）對廣告主提供的賣點卡等文件進行審核，涉及使用數據、統(tǒng)計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的，需要核查出處及引證文件；（3）直播間設置（包括但不限于直播標題、背景板、提示版、貨架、樣品展示等）及主播產品介紹應當遵守《廣告法》的合規(guī)性要求，不能提供虛假信息、誤導消費者或實施其他禁止行為；（4）對于直播間掛鏈的跳轉頁面應當進行審核。根據《互聯(lián)網廣告管理辦法》，發(fā)布含有鏈接的互聯(lián)網廣告，廣告主、廣告經營者和廣告發(fā)布者應當核對下一級鏈接中與前端廣告相關的廣告內容。因此，主播方應關注直播鏈接中一跳落地頁的廣告風險。

結語

年終將至，各大購物節(jié)如火如荼地進行中。品牌方、主播都在摩拳擦掌，希望獨占鰲頭。在考慮商品大賣的同時，亦不可輕視直播營銷中存在的法律風險。只有合規(guī)、守法才能讓企業(yè)走得更遠，發(fā)展更健康。

 

祁筠

君合律師事務所上海分所合伙人，上海律協(xié)文化傳媒專業(yè)委員會委員

業(yè)務方向：文化傳媒、知識產權、高新科技