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2017 年8月15日，上海律協并購重組業(yè)務研究委員會在律協第一會議室舉辦“跨境并購概覽及重要法律問題解析”專題講座。此次講座邀請平安信托有限責任公司PE法規(guī)總監(jiān)項亞琪主講“跨境并購概覽及重要法律問題解析”。
在近階段海內外并購新形勢下，“走出去”國家戰(zhàn)略實施逐步深入的背景下，項亞琪總監(jiān)主要就中國律師如何適應新的監(jiān)管和市場環(huán)境，把握重要法律問題進行闡述。
一、海外并購概念及類型
（一）海外并購的概念
并購是個外來翻譯詞匯，英語為Merger and Acquisition（兼并與收購）。兼并（Merger）是指兩家公司合二為一，分為兩種形式：1、原有兩家公司合為一家新公司，原有兩家公司均不復存在，即A+B=C；2、原有兩家公司存續(xù)一家公司，但另一家不復存在而并入該存續(xù)之公司，即A+B=A。在國內兼并較少，現在廣泛存在的是收購（Acquisition/Takeover）。收購是指一家公司將另一家公司的股權或者資產持為己有，目標公司與目標資產依然單獨存續(xù)，僅在交易完成后，目標公司的股權或者資產被收購方所持有。同時Takeover與Acquisition的含義是一致的，也是指收購。但一般Takeover在單獨使用時指Hostile Takeover（惡意收購），意即在目標公司董事會不配合下強行進行的收購。
行業(yè)內一般將大型的合資（Joint Venture）、資產剝離（Spin-off）、公司業(yè)務重組（Reorganization）、上市公司控制權爭奪、PIPE（上市公司私募）等都歸入并購的范疇之中，這些屬于廣義的并購。
（二）海外并購的類型
1、股權并購
實務中較為常見的類型為股權收購。股權收購又分為兩種方式：一種是較為常見的買老股，即購買目標公司第一大股東的股權，以此實現對目標公司的控制；另一種則是當目標公司的股東為基金時，基金存續(xù)達到一定年限需要退出，收購方受讓基金持有的目標公司100%的股權，實現對目標公司的控制。
2、資產收購
資產收購是指一家公司以有償對價取得另外一家公司的全部或者部分資產。
3、設立合資企業(yè)收購
設立合資企業(yè)的收購，是指當收購方沒有足夠的資金實力時，尋找如險資、私募基金或其他有產業(yè)背景的投資人一起設立合伙型SPV，將合伙型SPV作為收購主體進行收購。
實務中，跨境并購要綜合考慮買賣雙方的意愿和稅務負擔、主管部門的審批手續(xù)、盡職調查的難易程度等因素，選擇最合適的并購類型。
二、交易流程及時間表
（一）非招標項目交易基本流程
非招標項目交易基本流程是指賣方聘請FA對公司進行商業(yè)調查，為賣方尋找買方，對公司進行評估、統(tǒng)籌安排交易。非招標項目交易基本流程如下：
1、項目啟動后雙方簽署保密、排他協議。注重簽訂排他協議，約定排他期內賣方不得與其他買方進行商業(yè)談判等，排他協議約定的期限一般為60到90天之間；
2、雙方簽署意向書或者備忘錄；
3、開展法律、財務、稅務盡職調查，如買方準備進行本次交易，買方應取得公司內部同意本次交易的決議；
4、起草交易文本階段：跨境并購交易文本一般由賣方起草，買方對交易文本進行修改。交易文本簽署后與交割之間有過渡期，買方需注意起草交割條件。只有當交割條件全部滿足，才進行交割；
5、交割后，買方進入投后管理階段。
（二）招標項目交易基本流程
招標項目交易基本流程中賣方聘請FA對交易進行整體計劃安排，時間安排比較緊湊。招標項目交易基本流程如下：
1、買方與賣方初步接觸，雙方簽署保密協議，買方獲得賣方準備的初步推介材料；
2、初步盡職調查及一輪投標：此輪投標為非約束性報價，賣方對買方報價進行篩選。此階段，如目標公司的大股東與管理層分離，買方需要分別與目標公司大股東、管理層進行談判溝通；
3、第二輪盡職調查及投標：買方聘請外部中介機構對目標公司進行全面盡職調查,如決定進行投資，則進行投標。本次投標買方注意說明具體投資條款以投資協議約定為準；
4、最終判斷及簽署交易文件；
5、過渡期監(jiān)控及交易先決條件的滿足，比如境內公司收購境外公司應將取得ODI（Overseas Direct Investment）審批作為交割條件之一；
6、交割及交割后事項：雙方完成交割，買方取得資產后進入投后管理階段。
三、交易架構設計及融資方式
（一）交易架構常見類型
1、上市公司收購：上市公司一般會在境內設立有限責任公司形式的SPV，再引進私募基金或投資人一起完成收購。
2、設立基金：這種類型在私有化的過程中較為常見，一般表現為私募基金組建買方團的形式進行收購。
3、設立聯合體：較為常見的是設立SPV后引進產業(yè)、財務投資人和私募基金進行收購。
4、在境內、境外設立收購平臺。
（二）關于收購平臺在境內和境外的分析
1、以境內SPV為主體直接進行境外投資。360的私有化即采用此種結構設計，由券商牽頭,投資人將資金投入境內設立的SPV。一般同時會在境外以并購貸款的形式加杠桿融資，通過此種方式融資進行收購。
該種結構的優(yōu)勢：（1）便于在境內籌措資金（包括股權、債權融資）；（2）涉及多個買方時，便于境內審批的申請；（3）便于日后境內的股權重組。
該種結構的劣勢：需要就境內SPV的境外投資行為履行向包括發(fā)改委、商務部門及外管局在內的政府核準、備案、登記手續(xù)。
2、使用境外實體進行境外投資指買方通過在境外設立的SPV在境外完成融資并進行收購。
該種結構的最大優(yōu)勢是審批過程較簡易：（1）發(fā)改委：只要境內投資者未提供融資或擔保，就不再需要辦理核準或備案；（2）商務部門：事后報告；（3）外管局：事后備案。
該種結構的劣勢：需要使用境外資金，如在境內籌措資金，會受到內保外貸或境外投資審批程序的限制；如被收購公司要求提供母公司擔保，需要外管局審批，同時影響母公司現有及今后的債務安排。
（三）并購類型
1、股權并購
股權并購類型包括：要約收購、承銷股票發(fā)行、期權、可轉債、股份購買或買老股。
（1）要約收購：國內的要約收購指當買方持有目標公司股份達到30%時，如繼續(xù)增持，則收購方應向目標公司的所有股東發(fā)出收購要約。美股的要約收購并非取決于收購股份的比例，而是當買方收購多個股東的股份時可能會觸發(fā)要約收購。
（2）可轉債：可轉債只能在持有人將債轉為股后才能申請ODI審批。
2、資產收購
（1）合資公司：合資公司一般采取有限責任公司的形式。
（2）非公司型合營：一般是指設有限合伙企業(yè)對目標資產進行收購。
（3）綠地投資：指新設公司，如設立WOFE或JV作為收購方。
（四）融資方式
1、境內融資：指境內公司通過并購貸款、ODI審批的方式進行并購交割。如果境內母公司作信用保證，此時境內融資較為方便。
2、內保外貸或內存外貸：該種形式會有一定的資金成本，但當項目交割時間較近，境內資金出境需要一定時間，則會采用該種形式過渡，后續(xù)完成ODI審批流程。
3、境外融資：當境外有相應的資金、擔保時，可以采用境外融資。
四、盡職調查及交易文件
跨境并購的法律盡職調查需要關注的問題和境內IPO、PE投資相類似，包括但不限于：是否存在嚴重的法律風險，所有權或使用權是否有爭議，查明交易對手的身份及架構，是否有重大訴訟或糾紛，審閱重要合同是否會受到控制權變更的影響，是否有潛在的負債，潛在交易是否存在障礙，政府審批的難度，債權人同意的難度，是否觸發(fā)其他股東的優(yōu)先購買權，在勞工、環(huán)保、社區(qū)、反腐敗等方面是否合規(guī)，是否有相關政府的違法調查，是否有外匯管制、政府征收等風險。
注意交易文件中的重要條款：交易價款的支付機制、終止權約定、陳述與保證條款、賠償機制（Indemnification）、交割條件（Condition Precedent）、保障條款、承諾、價格調整及對賭調整。
律師起草交易文件需要關注的要點如下：
1、關于交易價款的支付機制。
為了確保交易的確定性，賣方在簽署協議時會要求買方支付交易保證金，約定若因買方原因而放棄交易，一般會要求按照投資金額3%-5%的比例設定保證金；若因賣方原因終止交易，則是由賣方退還保證金。買方的律師應當關注客戶的需求，當客戶想要達成該筆交易時，律師可在設計交易價款機制時增加賣方的違約成本，如設計禁制令條款，即當因賣方原因終止交易，禁止賣方將交易標的賣給第三方。
2、關于終止權的約定。
在私有化項目中一般由公司管理層主導，買方團沒有議價能力。360私有化時約定當買方團在某個時間點不能完成私有化交割，買方團應支付4億美元的賠償；若賣方違約，則只需支付1億美元的賠償。買方的律師應當向客戶披露終止權約定條款的不合理性，并給予客戶一定建議。
陳述與保證條款是并購交易中必備條款。賣方應對其股權清晰和盡調中發(fā)現的問題等事項進行承諾與保證。
3、關于交割條件的約定。
如果在盡職調查過程中發(fā)現重大問題且能夠在交割前解決，應將該問題作為交割的條件在交割前解決。在跨境并購交易中，雙方一般較為關注中國政府主管部門的相關審批，境內投資主體一般會將中國政府主管部門的審批作為交割條件。
4、關于價格調整機制。
不同的項目會設計不同的價格調整機制，一般會有兩類價格調整：一種是約定當交割期間發(fā)生重大不利變化時，針對該變化設計相應的價格調整；另一種則是對過渡期的損益進行約定。
五、跨境并購中應重點關注的法律問題
境內機構境外投資一般將主要涉及三個部門的備案或批準：1、發(fā)改部門：包括國家發(fā)展和改革委員會及省級地方發(fā)展和改革委員會；2、國家商務主管部門：包括商務部和省級地方商務主管機關；3、國家外匯主管部門：包括國家外匯管理局和省級地方外匯主管部門，以下分別簡稱“國家外管局”和“省級外管局”。實踐中，發(fā)改部門和商務主管部門的申報程序可以并行。
海外并購實務中，買方一般會把SPV設在中國（上海）自由貿易實驗區(qū)，中國（上海）自由貿易實驗區(qū)管理委員會審批的區(qū)內企業(yè)的境外投資兼具發(fā)改委和商務部門的核準或備案性質，企業(yè)獲得中國（上海）自由貿易實驗區(qū)管理委員會的批復后即可向銀行申請外匯登記。三億美元以下的海外并購一般在省級發(fā)改委備案即可；超過三億美元的海外并購則需要先取得國家發(fā)改委的“小路條”即項目信息核準備案表，再取得發(fā)改委正式的備案文件，否則不能簽署有法律約束力的文件。
企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的由商務部負責核準。企業(yè)其他情形的境外投資由商務部和省級商務主管部門實行備案管理?，F階段，外管局對房地產、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領域、大額非主業(yè)投資和有限合伙企業(yè)對外投資等業(yè)務的外匯監(jiān)管收緊。
關于反壟斷審查，不同法域規(guī)定不同。根據中國反壟斷法相關規(guī)定，如果一項交易符合反壟斷法關于“經營者集中”的定義，且參與集中的經營者的營業(yè)額達到一定規(guī)模，一般情況下需向商務部反壟斷局進行申報。未經申報并取得批準之前，不得實施集中。根據不同法域，買方應與當地反壟斷領域律師溝通，減少交易的不確定性。
在境外收購項目中，如果收購標的為美國公司，除應關注反壟斷法律分析外，還應重點關注美國的國家安全利益審查要求。美國主管部門的判斷標準并不局限于標的或資產是否在美國境內，而是經判斷后認定影響美國國家安全利益的，則也可能需要進行申報。注重對美國國家安全利益審查判斷，避免不確定性因素對交易的影響。
在境外收購項目中，如果收購實體是收購國資監(jiān)管的國有企業(yè)，則收購項目還需要經過國資管理部門的審批、備案或報告程序。需要國資企業(yè)在陳述中承諾已履行國資管理部門的審批流程。
六、上市公司并購概況
上市公司并購的主要類型有：要約收購（Tender Offer）、安排計劃（Plan of Arrangement/Schemes of Arrangement）、兼并安排。安排計劃包括現金要約收購和換股要約收購。在海外并購實務中，律師應注意交易結構的設計，注意實務經驗的積累。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協并購重組業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：張云帆 上海市錦天城律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
