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2018 年 6 月 29 日至 30 日，上海律協(xié)律師學院聯(lián)合公司與商事業(yè)務研究委員會在交通大學凱原法學院東方會堂共同舉辦“公司法業(yè)務前沿與發(fā)展——律師對優(yōu)化營商環(huán)境的重要作用”專題培訓。 此次培訓的課程之一是 由上海市高級人民法院陳克法官主講“公司類糾紛的訴訟思維”。陳克法官圍繞公司法與民法總則的銜接問題、公司法與合同法的關系問題兩大主線，從公司的設立、經營、終止不同階段進行分析，深入剖析了在公司類糾紛中的訴訟思維，探討了若干公司類糾紛實務問題和熱點前沿問題。
一、從寶能之爭說起
近兩年來公司法和公司制度的兩件大事：一是2017年公司法解釋四在多年醞釀之后的落地；二是寶能之爭。前者是制定公司治理的規(guī)則，后者是通過經濟邏輯對公司既有規(guī)則的重塑。
歷經十年，公司法解釋四終于出臺。經過近半年的運行還算平穩(wěn)，尚未暴露出問題，有可能是當事人與裁判者都還在對公司法解釋四的熟悉過程中。關于公司法解釋四是真老虎還是拔了牙齒的老虎，是個值得探討的問題。
寶能之爭帶來了對公司章程修改問題的關注。寶安股份的章程內容修訂為：“當公司被并購接管，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務，必須得到本人的認可，且公司須一次性支付其相當于其年薪及福利待遇總和十倍以上的經濟補償，上述董事、監(jiān)事、總裁和其他高級管理人員已與公司簽訂勞動合同的，在被解除勞動合同時，公司還應按照《中華人民共和國勞動合同法》另外支付經濟補償金或賠償金?！弊C監(jiān)會對此的態(tài)度很明確：不能利用反收購條款限制股東的合法權利，而為自己獲利。“公司”二字，即“司”而為“公”，公司治理是為公司整體利益而治理，公司內部人不能利用公司治理為自己謀取私利。
最近有一個上海的裁判案例，判決書上有這樣的表述“連續(xù)90天以上單獨或合并持有公司3%以上股份的股東，有權向董事會提出非獨立董事候選人的提名”，這是修改后章程的一個條文。法院認為，將“連續(xù)90天以上”作為股東臨時提案的條件，違反公司法第102條第二款的規(guī)定“單獨或者合計持有公司百分之三以上股份的股東，可以在股東大會召開十日前提出臨時提案并書面提交董事會；董事會應當在收到提案后二日內通知其他股東，并將該臨時提案提交股東大會審議。臨時提案的內容應當屬于股東大會職權范圍，并有明確議題和具體決議事項?！?，因此該章程條款無效。
裁判者不應評判法院的生效裁判，但對于社會事件不妨進行法律分析，寶能之爭從公司法上解讀如下：從寶能事件的結果來看，深圳地鐵成為大股東，萬科新的11名董事中，3名是深圳地鐵的，3名是萬科自己的，還有4個獨立董事，另外一名非執(zhí)行董事也不是寶能系的人，也就是說董事會沒有寶能的人。毋庸置疑，深圳地鐵大獲全勝，實現(xiàn)了對萬科的控股，進入了董事會。但寶能并非最大的失敗者，相反是第二位的勝利者。表面上寶能受到保監(jiān)會處罰，也沒有獲得董事席位，但實質上其除了可以作為反對派在股東大會層面上提出不同意見之外，寶能現(xiàn)持有的萬科股份是獲利的；更可以利用這些股份進行融資，也可以分享深圳地鐵進入萬科后提高的分紅率，那么從實質上來說，寶能不是失敗了，而是勝利了。寶能事件最大的失敗者是萬科的管理層，這是市場對于不按游戲規(guī)則的人所做出的懲罰，相較于央企華潤的寬松管理，深圳國資委對國企高管的約束管理和對財務的管理限制必然會更為嚴格。
造成寶能事件局面的原因分析：為何寶能公司會成為萬科門口的“野蠻人”？寶能的動機無非是因為萬科的市場價值沒有反映實際價值，此時管理層應該做的是分拆新股、增資、發(fā)行股份進行攤薄，這是一般常理的操作。而萬科管理層有自己利益的考慮，有內部控制的計劃，事后復盤可以看到萬科管理層已經通過某個資管計劃持有了萬科近5%的股權，管理層有自己的想法。當發(fā)現(xiàn)寶能的收購意圖后，萬科采取的方式是把這個信息透露出去，希望提高增持成本來阻卻寶能獲得更多份額。這背后體現(xiàn)了萬科管理層對于寶能作為不同股東身份的歧視，而管理層有權歧視股東嗎？另一方面，萬科通過投訴和引入媒體等方法，把公司控制權的爭奪上升到經濟政策層面，希望通過行政監(jiān)管的力量逼迫寶能退出去實現(xiàn)其目標。應該強調的是，公司治理不能尋求行政力量或政策的幫助，因為政策是一直在變化的，公司治理只能相信法律，相信合同，該兩者才是公司治理的抓手?！肮竟尽?，就是“管理者要為公管理”，這句話一定要放在公司治理者的心上。
如果把公司所有的糾紛都建立在法律之上，面臨的問題就是糾紛如何通過法律解決，這就引出了今天的話題：如何用好公司法、如何正確面對公司治理中的合同。這是公司治理問題，也是法律人需要迫切解決的問題。
二、如何用好公司法
總體來說，公司的所有問題，就是找法和用法的問題，找到正確的能夠為人所用的法律條款，以及如何用好法律條款都是需要反復斟酌的問題。在此基礎上再組織事實和證據。關于找法和用法，可以具體化為12個字：找法條，摳字眼，理概念，捋體系。找法條，指找到正確的法條；摳字眼，指找到法條后對法條進行準確的解釋；理概念，指對概念必須精準把握；捋體系，指要把法條放在整個公司法體系，整個民商法體系，找準體系中的位置，才能更好的理解和運用公司法。
此次主要就找法條問題進行具體分析。適用法律當然應該找到準確的法律條文，在民法總則2017年10月1號正式施行之后，找法條時，有兩個問題須予以重視：一是公司法與民法總則的銜接問題，二是處理合同法與公司法的關系問題。近期討論很多的一致行為協(xié)議問題，也是公司法與合同法的具體銜接。
三、公司法與民法總則的銜接問題
民法總則當中關于法人的一般規(guī)定（第三章第一節(jié)）、營利法人的規(guī)定（第三章第二節(jié)）、民事法律行為的規(guī)定（第六章），與公司法問題緊密相關。民法總則具有的體系化效用將散落在公司法、公司法司法解釋以及其他部門法中的公司法問題上進行整合，很好地體現(xiàn)了民法總則在民商法體系中提取公因數(shù)的功能。
我國民法總則對于法人一章，尤其是對于營利法人的規(guī)定特別細致。其他國家民法典一般不會有但書，但我國民法總則在法人一章中頻繁出現(xiàn)但書。例如民法總則第七十條第二款規(guī)定：“法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂嶋H上我國民法總則把公司法的很多規(guī)定放在營利法人章節(jié)中，這就帶來一個問題，公司法會不會被架空？關于法律適用問題，例如，民法總則第三章中，第58、59、75、77和78條，是對于法人設立相關的規(guī)定；還有第63條和66條，也與公司設立登記有關；從第68條到73條幾乎囊括了公司解散終止的所有方面。對于法律人來說帶來的實際操作問題是，當兩個法律對同一事項均有規(guī)定時怎么適用法律？也就是找法條的問題。
首先，需要準確梳理公司法與民法總則之間的關系，明確是在民商合一的體例下討論此問題，即民法總則是民法典今后出臺分則的一般法，同樣也是商法的一般法。因為民商合一，民法典又是商法的一般法，意味著民法典的其他分則也是公司法的一般法。則在民商合一的體系下，公司法有兩個層次的一般法，民法總則和民法分則都是其一般法（注：如果是民商分立的情況則完全不同，民法總則僅僅是民法分則的一般法，民法分則并不能成為商法一般法）。在我國民商合一的體例下，主要需討論兩個問題：一是民法總則與公司法的關系問題；二是民法典債編分則與公司法的關系。
民法總則是新法及一般法，公司法是舊法及特別法。對于同一事項，新的民法總則的一般規(guī)定，與舊的公司法的特別規(guī)定之間，法律適用的原則是什么？應當按照我國立法法第94條的規(guī)定“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務委員會裁決?！钡舜髮λ芯唧w問題都做成答案是不現(xiàn)實的。
（一）確定此情形法律適用問題時的解決方案三步驟
1、確定前提：不同規(guī)定是否針對同一事項
首先，確定前提：是否屬于對同一事項作出的不同規(guī)定，二者指向的事項是不是同一個。
例如，有觀點提出民法總則第70條和公司法第183條都是關于清算義務人的規(guī)定，屬于同一事項的不同規(guī)定，或者新的民法總則優(yōu)先適用，或者特別法公司法優(yōu)先適用。認為新的民法總則優(yōu)先適用的觀點出現(xiàn)在社科院法學研究所陳甦主編《民法總則評注》上冊第470頁，認為特別法公司法優(yōu)先適用的觀點出現(xiàn)在人大法工委李適時主編的《中華人民共和國民法總則釋義》第208頁。但這兩個法律條文并非針對同一個事項。
民法總則第70條規(guī)定：“法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務人應當及時組成清算組進行清算。法人的董事、理事等執(zhí)行機構或者決策機構的成員為清算義務人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。清算義務人未及時履行清算義務，造成損害的，應當承擔民事責任；主管機關或者利害關系人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算”。
此處“清算義務人”實質上指公司法解釋二第18條第一款中出現(xiàn)的清算義務，即清算義務人負有組織清算組、啟動清算程序、協(xié)助清算人進行清算的義務，若公司未及時清算給相關利害人造成損失，則適用公司法解釋二第18條所規(guī)定的法律后果：“有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東未在法定期限內成立清算組開始清算，導致公司財產貶值、流失、毀損或者滅失，債權人主張其在造成損失范圍內對公司債務承擔賠償責任的，人民法院應依法予以支持。有限責任公司的股東、股份有限公司的董事和控股股東因怠于履行義務，導致公司主要財產、賬冊、重要文件等滅失，無法進行清算，債權人主張其對公司債務承擔連帶清償責任的，人民法院應依法予以支持。上述情形系實際控制人原因造成，債權人主張實際控制人對公司債務承擔相應民事責任的，人民法院應依法予以支持?！?/span>
這是民法總則第70條所說的清算義務人。
公司法第183條規(guī)定：“公司因本法第一百八十條第（一）項、第（二）項、第（四）項、第（五）項規(guī)定而解散的，應當在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內成立清算組，開始清算。有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時組織清算組進行清算?！?/span>
而公司法第183條所說的清算組成員，并不是清算義務人，從體系化解釋角度，可以看到公司法第184條，規(guī)定了清算組的職權是清理債權債務，是對公司財產進行保管、清理、估價、處理、清償?shù)那逅銠C構。清算義務人和清算組是兩回事。
追根溯源，公司法第183條來源于《民法通則》第47條的規(guī)定“企業(yè)法人解散，應當成立清算組織，進行清算。企業(yè)法人被撤銷、被宣告破產的，應當由主管機關或者人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算”。
綜上，民法總則第70條來源于公司法解釋二第18條的清算義務，規(guī)定的是要對清算承擔民事責任的清算義務人，是人；而公司法第184條來源于《民法通則》第47條對清算組織的相關表述，規(guī)定的是要對清算事項著手處理的清算機構，是組織。這完全是兩回事。
由此可見，很多時候走完第一步就已經可以排除很多混淆的問題。
2、特別法優(yōu)先于一般法的適用規(guī)則
第二步，對于同一事項，若確實有不同的法律規(guī)定，就要落實已有法律規(guī)定的適用規(guī)則，主要是特別法優(yōu)先于一般法的適用。
例如，民法總則第72條第二款的規(guī)定“法人清算后的剩余財產，根據法人章程的規(guī)定或者法人權力機構的決議處理。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，這里公司法就是其中所述的“法律另有規(guī)定的”。公司法第186條規(guī)定了清償順序：“公司財產在分別支付清算費用、職工的工資、社會保險費用和法定補償金，繳納所欠稅款，清償公司債務后的剩余財產，有限責任公司按照股東的出資比例分配，股份有限公司按照股東持有的股份比例分配”。
對于公司法第186條，需要注意以下兩個問題：
（1）注意“職工工資”中，高管工資應按照《破產法》相關規(guī)定予以支付
第186條中規(guī)定的工資，特別是高管工資，應根據破產法第113條及破產法司法解釋二第24條的規(guī)定，按照該企業(yè)職工的平均工資計算。
（2）破產法第132條的特別規(guī)定
公司法第186條應與破產法第132條一起理解。根據破產法第132條規(guī)定：“本法施行后，破產人在本法公布之日前所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金，依照本法第一百一十三條的規(guī)定清償后不足以清償?shù)牟糠?，以本法第一百零九條規(guī)定的特定財產優(yōu)先于對該特定財產享有擔保權的權利人受償”，即在破產法頒布前的職工工資，要放在擔保債務之前清償；而在破產法頒布之后的職工工資，則并不優(yōu)先于擔保債務的清償。即破產法第132條對公司法第186條又構成了特別規(guī)定。
公司法第186條是民法總則第72條第二款后的但書條款，確定了法人剩余財產分配的一般規(guī)定和特別規(guī)定。再深入一步，公司剩余財產的分配是股東對于公司財產的基本權利，不能因為決議的多數(shù)決而剝奪。這一點跟公司法解釋四第9條否定股東知情權的實質性剝奪的理由是一致的。
因此，公司法第186條是民法總則72條但書規(guī)定的特別規(guī)定。同一事項，一般規(guī)定跟特別規(guī)定，按照《立法法》第93條，特別規(guī)定優(yōu)先適用。
在法人制度里面，營利法人應為法人的典型形式，非營利法人、公益性法人應該是特別形式，而民法總則第72條是將特別形式跟一般形式反過來的。本來應該是像公司法第186條將一般形式放在前面，但書應該是非法人可以按照法人權力機構進行決議，且民法總則第95條也對公益性法人的剩余財產分配做出了特別規(guī)定。
綜上，當針對同一事項確實有不同規(guī)定，且有相應明確的適用規(guī)則時，特別法優(yōu)先于一般法適用。
3、民法總則作為新法優(yōu)先于公司法舊法的適用規(guī)則
第三步，在沒有明確的適用規(guī)則時，民法總則作為新法，優(yōu)先于舊的公司法的適用。這個規(guī)則主要體現(xiàn)在民法總則第153條與公司法第22條第一款的關系上。
公司法第22條第一款規(guī)定：“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規(guī)的無效”，這一規(guī)定最初出現(xiàn)在2005年的公司法修訂中，并未區(qū)分任意性跟強制性規(guī)定，更談不上在強制性規(guī)定中區(qū)分效力性與管理性規(guī)定，也就是說決議只要一違反法律行政法規(guī)就無效。我們不能對其進行限縮解釋，因為限縮解釋、擴張解釋只有在字義有歧義的情況下才能進行。這個規(guī)定是有悖常理的，與我們目前法律體系不符，這一直是困擾著法官審理某些決議之訴的問題。
民法總則第153條的規(guī)定“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。違背公序良俗的民事法律行為無效?！焙苊鞔_，民事法律行為違反效力性強制性規(guī)范才無效。對于民法總則第153條如何進行理解？這是舉證責任，還是裁判規(guī)則，還是價值規(guī)則呢？這個問題很值得深入探討。
民法總則第153條作為新的民法總則條文，對于舊的公司法里規(guī)定不完善之處進行了調整。1999年合同法第52條，已經明確規(guī)定違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的合同無效，2009年合同法司法解釋二第14條中，又明確了違反效力性強制性規(guī)定的合同是無效的。但是并未對公司法相應條文進行修正。
追溯公司法的制訂過程，最早1999年制訂公司法的時候是根據民法通則第58條第一款的第五項而來，這是公司法第22條第一款的源頭。隨著民法總則的出臺，民法總則對民法通則的部分內容進行修訂，那么根據民法通則制訂出來的相應的部門法的條款，當然是新法優(yōu)于舊法。因為人大還沒有出裁定，需要回溯本源，如果某些部門法是在民法通則的背景下制定的，這些舊法當然因為法律觀念的變遷，而被新的同階位的民法總則的第153條所取代，對此得出的結論是民法總則新法優(yōu)先適用。
綜上，通過這三步，可以把公司法與民法總則的關系厘清：
首先，看不同的規(guī)定是否針對同一事項，是針對不同事項的不同規(guī)定，還是針對同一事項的不同規(guī)定；
其次，對于某些同一事項的不同規(guī)定，法律是否明確了特別法優(yōu)先于一般法適用，例如公司法第186條就是針對民法總則第72條第二款的特別規(guī)定。對于民法總則有適用規(guī)則的特別規(guī)定，當然適用特別規(guī)定；
最后，如果沒有適用規(guī)則的規(guī)定，則需要追根溯源，看公司法中和民法總則沖突的條文，若能回溯到民法通則，與現(xiàn)在的民法總則有沒有沖突，這是舊法與新法的關系。
需要補充說明的是，不能把以前的合同法機械的理解成一個單純的部門法，合同法中的效力性規(guī)定，本身是因為民法通則對于民事法律行為效力規(guī)定不周延，通過合同法的形式類推適用到其他民事法律行為上。
（二）民法總則和公司法的補充關系問題
民法總則和商法的關系，在一定程度上就是需要回到民法總則作為補充性適用，很多問題當公司法上沒有規(guī)定時，就需要回到法律一般規(guī)定。
立法是從民法總則到分則，分則再到商法的特別法；而法律適用，是先找有無特別規(guī)定，沒有則回到民法總則的一般規(guī)定進行法律適用，這不是嚴格意義上的法律漏洞填補問題，而是找法的問題。
（三）公司決議問題
公司法第22條第二款是公司決議撤銷之訴的問題。雖然在公司法解釋四第6條中有相關規(guī)定，決議被撤銷對外產生的法律行為，善意第三人不受影響，但在公司法解釋四出臺之前對于決議撤銷的法律后果沒有規(guī)定。
實際上在公司法解釋四的制訂過程中，對于決議行為是否是一種獨立的民事法律行為是有爭議的。如果采用三分法，決議行為只是公司意思形成的過程，跟公司決議之后的對外交易行為是同一民事法律行為。而目前采用四分法，決議是獨立的民事法律行為。學說的偏差，對司法實踐也會產生很大影響。
從民法總則幾次修改稿的變化可以看出，觀念的變化是在法條中具體體現(xiàn)的。當初制訂公司法第22條時認為決議是公司意思形成的過程，股東會、董事會是公司這一擬制法人的大腦，所以不規(guī)定法律后果。
正是有了民法總則第134條將決議作為民事法律行為的明確規(guī)定，才需要民法總則第85條的規(guī)定：“營利法人的權力機構、執(zhí)行機構作出決議的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)、法人章程，或者決議內容違反法人章程的，營利法人的出資人可以請求人民法院撤銷該決議，但是營利法人依據該決議與善意相對人形成的民事法律關系不受影響?！?/span>
目前采用四分法，應該對決議撤銷后果有所規(guī)定。此時若特別法沒有規(guī)定，則應回溯到民法總則第85條。關于公司法解釋四第6條，形成過程如下：民法總則是3月15日頒布，10月1日具體施行；公司法解釋四是9月1日施行。公司法解釋四正式發(fā)布前的最高人民法院審判委員會原則通過是在3月15日之前，就是在等民法總則出臺。這之間體系上的邏輯關系是：所有的司法解釋都是最高院對于法律適用問題的有權解釋，首先有法條可以適用才是有權解釋，沒有法條可以適用就是無權解釋。
邏輯上應該這樣理解：首先，公司法第22條第二款存在特別規(guī)定，但沒有涉及到撤銷法律后果的規(guī)定，這時，回溯到一般法民法總則第85條規(guī)定，但是民法總則第85條又是指民事法律行為，那么就應適用新頒布的公司法解釋四第6條，屬于對民法總則第85條規(guī)定在公司決議問題上的具體化。
（四）民事法律行為的問題
民法總則第134條第二款規(guī)定了決議是法律行為的四種類型之一，但決議存在特殊性，不是合意，而是相對的意思按照一定的程序、規(guī)則產生的意思的聚合。因此，很多民事法律行為的一般概念，在決議行為中是不能適用的。
民事法律行為是由動機引發(fā)當事人的效果意思，由效果意思經過處理產生了表示意思，以表示意思為媒介產生了對外的表示行為。動機、效果意思、表示意思與表示行為，這是自然人形成法律行為的過程。而法人的意思就是通過法人多數(shù)決產生的，正是因為它的直接、簡單，要去除在民事法律行為中跟自然人大腦活動相關類型，民法總則第146條到第151條這些重大誤解、欺詐、脅迫、顯示公平，在決議上適用起來都比較困難。
類似涉及到身份屬性的這類民事法律行為，很多也不能適用上述重大誤解、欺詐等有關規(guī)定，例如婚姻是民事法律行為，但不能說結婚后因顯失公平與欺詐而離婚，根據婚姻法，只有第11條，因脅迫結婚的才可以撤銷婚姻。決議行為是否能適用顯失公平？對此問題建議可以再朝前一步，從信息缺乏角度出發(fā)，從公司法里面找到支撐，例如會議召開通知程序中，是否有某些信息告知不充分或者程序上有瑕疵的問題，因為信息的不充分而影響決策。
（五）董事對外行為的法律后果問題
董事對外法律行為的法律后果，公司法并未規(guī)定。公司法第13條規(guī)定：“公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經理擔任，并依法登記。公司法定代表人變更，應當辦理變更登記”，僅規(guī)定了執(zhí)行董事、董事長可以作為法定代表人。但如果董事以公司的名義對外采取行為，是否屬于法定代表？法律并未明確規(guī)定。在國外比較立法例中，是有將董事、高管也作為一種公司法定代表的形式出現(xiàn)。
我國特別法沒有規(guī)定，民法總則第61條規(guī)定了法定代表人：“依照法律或者法人章程的規(guī)定，代表法人從事民事活動的負責人，為法人的法定代表人。法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意相對人”，也沒有直接說明董事是否能代表公司，但民法總則第170條規(guī)定了職務代理：“執(zhí)行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權范圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發(fā)生效力。法人或者非法人組織對執(zhí)行其工作任務的人員職權范圍的限制，不得對抗善意相對人”，從民法總則第61條和第170條透露出對公司的認識。
法人擬制說中，董事與董事機構均為法定機構，法定機構當然可以代表公司。但采取的是法人實在說，特別是民法總則的立法說明，第61條說明法定代表人就是公司，公司就是法定代表人，因為在立法理念中，公司不是人，要由人來代表，由法定代表人來代表。站在律師角度，對于董事對外行為，可以提出兩種觀點，一為表見代表，二是回到民法總則第170條，認為該董事為工作人員，但這比較牽強，因為董事并不一定拿工資，如果有部分董事拿工資的，則適用民法總則第170條的可能性較大。這兩條路都可以進行爭辯，主要看裁判者更加傾向于哪一條。
四、公司法與合同法的關系問題
合同在經過法律承認之后，就成為當事人之間的法律，對于公司法與合同法之間的關系，是值得特別占用大量時間交流的。對賭協(xié)議問題、明股實債問題、金融合同對公司法的沖擊問題，實際上是公司法與合同的問題；包括一致行動人協(xié)議等內部協(xié)議問題，也是合同法與公司法競合的問題。對于此類問題的解決并沒有一條或者兩條法律規(guī)則或原則明確予以適用，只能針對具體案件進行分析。
還是把這個問題歸結到找法條上。合同的締結是合同當事人之間的法律，一旦合同成立且生效，對當事人產生法律約束力，很多情況都是將合同作為民訴法第119條中支撐其訴訟請求的事實和理由。
從這個角度上，合同是當事人之間的法律，就有了合同與公司法關系的問題，公司法到處都有可以訂立合同的空間，例如對賭協(xié)議、股東協(xié)議等等。并且，現(xiàn)在合同契約理論已經成為公司法理論的有利說。公司法的契約理論中，契約是指經濟學上的契約，內涵和外延都比法律上的合同要廣的多。因此，公司法上的合同要確定界限，就是契約當事人要把他們形成的合意嵌入到公司制度中，包括公司治理制度，公司資本制度，公司設立等等。
如果說公司法是組織法，合同法一定意義上是行為法，在民商合一的體例下，商事合同是一個商事行為，那么當事人需要將商事行為產生的后果嵌入到組織法中來，組織法是要對其進行約束，合同自由要受到公司法作為團體法屬性的限制。限制合同的意思自治是公司法上出現(xiàn)合同理論的關鍵，這里的重點不是合同自由，而是合同不自由。公司法上訂立合同的不自由，是合同自由和合同正義的沖擊，是從合同自由走向合同正義的過程。因為現(xiàn)代合同法并不僅僅是法國民法典中完全意思自治的合同法，而是要體現(xiàn)合同正義。
公司法作為組織法本身，對于合同的限制也是出于合同正義的共性，對此過程需要考慮兩大因素
（一）內外因素
1、內外因素
內外因素指公司法上的契約可以分成內部契約和外部契約。
內部契約，是公司成員之間形成的，體現(xiàn)公司內部矛盾，這里主要講股東和股東之間的契約。
外部契約，是公司或公司成員與交易相對方的契約，例如對賭協(xié)議。這些契約必然涉及到公司的利益，參照海富案的判決，該案中包含了公司涉他性問題。
內部契約與外部契約，二者相較，公司法作為組織法，更加關注公司內部治理的問題。目前出臺的四個公司法司法解釋中，解釋一是有關法律銜接的問題，解釋二是有關公司的設立問題，解釋三是有關資本制度的問題，解釋四是有關股東與公司之間關系的問題，這四個司法解釋的重點都是在公司內部，只是在某些地方例如解釋四第6條會談到外部契約的問題。
（1）內部協(xié)議與外部協(xié)議互相影響的問題
如果認為股東內部協(xié)議的形成和對外產生的外部契約行為是兩個獨立的民事法律行為，則內部協(xié)議一般情況下不影響外部協(xié)議，除非外部人知道內部協(xié)議，即存在非善意的情況。如果認為股東內部協(xié)議的形成是外部契約行為的意思形成過程，則外部協(xié)議的效力可能從意思主義出發(fā)受到內部協(xié)議限制。這是正相關的內部協(xié)議與外部協(xié)議之間的關系。
反過來講，外部協(xié)議是否對內部協(xié)議也有影響？在此舉例說明，某外部協(xié)議是股東與第三人之間的股權轉讓協(xié)議，這個股權轉讓協(xié)議導致公司從二人公司變成一人公司的結果。轉讓前有舊的公司章程，轉讓后，一人公司也制訂了新的章程。后來系列股權轉讓協(xié)議都被法院一撤到底，就涉及到哪個章程有效的問題。這就是外部協(xié)議對內部協(xié)議產生影響的例子。
關于章程和章程產生的決議問題，既然有了民法總則第132條的四分法，所有意思形成都是獨立法律行為的話，無論這個意思所產生的是對外法律行為還是對內法律行為，意思本身和法律行為應當區(qū)分開，這點應切記。所以，無論對新舊章程的認識，還是對產生章程決議效力的認定，首先最重要的是對法律行為的切割，針對哪一法律行為提出訴請？在這個民事法律行為所產生的法律關系上，作為訴的當事人是不是有訴的利益？如果不是法律關系的當事人有無訴的承繼？很多問題如果認識不清從程序上就可能被法院駁回。
（2）內部協(xié)議的涉他性問題
雖然內部協(xié)議定性為對于公司內部事務股東之間所訂立的權利義務分配的協(xié)議，但合同的安排，必然涉及到公司，這就導致了內部協(xié)議的涉他性。例如是否能在合同中違反公司法第166條，不提取法定公積金就分紅？這個涉他性就影響到這個分配決議的效力問題。
當內部協(xié)議具有涉他性時，涉他性中的外部主體就可以依據公司法第22條第一款和公司法解釋四第1條的規(guī)定，作為訴訟主體出現(xiàn)，要求確認分紅決議無效。此時，外部主體就是公司法解釋四第1條中的“等”。如果該內部協(xié)議的形式既可看做決議，也可看做合同的，外部主體既可以打決議無效之訴，也可以打合同無效之訴。但要清楚二者客體是不一樣的，一個是公司決議，一個僅僅是公司股東內部的合同。
2、對公司法第16條的理解
公司法第16條是對外擔保，是公司與股東間的合同，很難認定其內部性和外部性，而對于公司法第16條涉及的對外擔保裁判觀點也一直在變化，爭議不斷。有時強調判斷公司法第16條到底是管理性強制性規(guī)定，還是效力性強制性規(guī)定，這里針對內部契約的法律適用問題來談。首先要看條文規(guī)范目的，是不是調整合同的？這是一個法律規(guī)范目的與爭議事實匹配性的問題。公司法第16條是關于意思形成的規(guī)范，在適用中要注意法律規(guī)范目的與爭議事實的匹配性。要注意匹配性問題，訴的法律依據和爭議事實要有匹配性，第16條是對意思形成的規(guī)范，法條的規(guī)范目的與爭議事實是否匹配？
3、對公司法第71條的理解
公司法解釋四的第16條到第22條，構筑了一個十分復雜，看似精密的優(yōu)先購買權的行使的保障制度，那么違反公司法第71條優(yōu)先購買權有什么法律后果？一種觀點認為：此類合同的效力，公司法沒有規(guī)定，那么就不能僅因為優(yōu)先購買權受到損害就撤銷合同，出現(xiàn)在2017年人民法院出版社出版的《對于公司法司法解釋四的理解與適用》，第16頁；第二種觀點認為：公司法第71條是確認合同效力的公司法上的特別規(guī)定。公司法第71條的規(guī)范目的和調整對象是調整股權的自由轉讓與有限公司人合性之間的問題：首先是肯定股權的自由轉讓，而不是限制股權的自由轉讓；其次是同等條件下股東有優(yōu)先受讓權。公司法第71條調整的是股權的處分行為，不涉及到合同效力問題，只是調整合同履行的法律條款，而不是調整合同負擔的行為。
（二）時間因素/狀態(tài)要素
伴隨公司的生命周期，公司從設立到經營，再到終止解散，不同階段下合同越來越不自由，內部協(xié)議越來越受到限制。
首先，探討公司人格。因為公司作為組織必然對外產生涉他性問題，法律規(guī)定了公司治理架構來要求公司按一定程序實行公司行為。
對于股東間協(xié)議來影響公司的行為，在公司設立之前，并不會有很強的涉他性，股東間協(xié)議自由，公權力并不介入。公司設立后，公司有了獨立人格和外部涉他性，通過公司治理來約束，內部協(xié)議有違公司治理結構的，公權力就要介入，這是公司運營階段。到了公司終止階段，主要是公司剩余財產的分配問題，具有更強的涉他性，已不容公司內部協(xié)議管理。股東協(xié)議的自由度是越來越受到限制，無論是邏輯的判斷還是體系的解讀，這是一個應然的結果。因此，關于同股同權、優(yōu)先權安排、對賭協(xié)議等問題，都需要放到公司不同階段的視角下去審視。
對于公司法與合同的兩點認識：一是公司法領域內的合同是不自由的，認為公司法是相關利害人之間公權力設定的格式合同，公司法相應限制自治合意合同自由；二是公司法從立法演變的目的論來看，是合同向公司組織演變的過程，這一過程是不可逆的。通過三個階段分別對公司法與合同的關系進行了解讀：
1、公司設立階段
本階段的股東間協(xié)議，很多是設立發(fā)起人之間私人利益的安排，但不可避免與公司事項有關，就涉及到公共性、涉他性以及組織性，公司法就會對其產生限制。首先，私人利益的安排是自由的；其次，涉及公司事項需接受公司法的限制。但此時公司人格還未設立，也還未設立治理制度，當事人之間合意最為充分，限制主要圍繞公司事項。
（1）條款范圍的限制
合同目的是設立公司，公司法第23條規(guī)定的公司設立條件的相關內容，需要在設立協(xié)議中體現(xiàn)；公司法第26、27、28條是關于設立后公司基本的安排，也應在合同中體現(xiàn)，這是對于條款范圍的限制。
（2）內容本身的限制
A、違約責任的限制
公司法解釋三第2條規(guī)定，發(fā)起人為設立公司以自己名義對外訂立的合同，公司設立成功后，交易相對方可以要求公司承擔；公司法解釋三第4條規(guī)定，若公司沒有設立成功，則全體發(fā)起人對負債承擔連帶清償責任。對于這些違約責任的限制屬于強制性規(guī)定的，都不能在設立協(xié)議中排除。
B、出資責任的限制
公司法第30條和公司法解釋三第13條關于出資形式和若有出資瑕疵則發(fā)起人股東承擔連帶責任的規(guī)定，也不得通過設立協(xié)議予以排除。
C、出資期限和出資數(shù)額的限制
實行資本認繳制后，可以1元出資設立公司，但不能是0元，這二者存在本質的區(qū)別，不能在協(xié)議中約定不出資設立公司。
公司對外負債情形下，債權人是否可要求股東個人出資加速到期？法律上對于加速到期的范圍是嚴格限制的，否則就跨越了股東與公司之間的界限。交易相對人對于章程中規(guī)定的股東的出資期限有注意義務。除非法律有特別規(guī)定，例如公司法解釋二第22條，和破產法第35條的規(guī)定，破產管理人和清算管理人可以要求出資期限未屆滿的股東加速出資。但債權人并不是合適的主體。
這些加速到期的特別規(guī)定，也不能在公司設立階段通過股東協(xié)議或章程規(guī)定予以排除。
D、數(shù)量限制
公司法第24條規(guī)定有限責任公司人數(shù)最多為50人，如果出現(xiàn)51個人的情況下，建議通過隱名股東協(xié)議來調整，或者對章程進行部分有效認定也是一個思路。
公司法第58條規(guī)定，一個自然人僅能成立一個一人有限責任公司，該一人有限責任公司不能投資設立新的一人有限責任公司。因為一人公司容易逃避債務，要防止濫設一人公司，產生更多的經濟秩序混亂的問題。該規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，違反則公司設立無效，直接參照適用公司法第63條的規(guī)定。這里的法理是，公司沒有設立成功，由出資人承擔相應責任。
E、主體身份限制
例如某些法律法規(guī)規(guī)定限制國家干部、公務員不能作為股東，可以此為由就認定股權轉讓協(xié)議無效嗎，是否還有考慮效力性還是管理性的強制性規(guī)范，也值得探討。
2、公司經營階段
股東間內部協(xié)議與公司治理有關時，受到哪些限制？
（1）公司意思形成方面的限制
公司法第22條、第37條，明確規(guī)定股東會是公司權力機關產生公司意志，此階段公司對外形成的涉他性影響非常大，公司意思的形成方式不得通過內部協(xié)議進行違反。除非是依據公司法第37條第二款和公司法解釋四第5條第一項的規(guī)定，股東以書面形式一致表示同意。
（2）對公司基本權力架構的限制
公司法第36條、第37條是關于股東會的職權安排；第46條是關于董事會的職權安排；第53條和第54條是關于監(jiān)事會的職權安排。雖然第37條、第45條、第53條都規(guī)定了“章程另有規(guī)定”，但并不意味著可以把股東會職權放入到董事會職權中，從體系解釋上也是如此。
實踐中，當董事和公司股東人員完全重合時，一致通過的董事會決議是否能用于代替股東會決議？這值得討論，是采取實質主義還是形式主義？從形式要件來看，決議不成立，但從實質正義角度，仍需個案討論。
如果用章程突破公司三會的職權范圍設置，目前登記機關是不會允許章程登記完成公司設立的。因此不少公司采用股東間協(xié)議形式，內部約定公司治理結構，但這不能動搖公司三會的基本架構，例如董事會不能代行股東會全部職權。
關于公司承包問題，例如直接由一個人代表公司全部意思的形成以及全部權力架構，而其他股東僅獲得分紅的這種設置，是否有效？承包是股東間協(xié)議，它損害了公司權力分置的機制，用股東間協(xié)議形式突破公司法對公司治理的規(guī)定，從該角度來說，公司承包無效。
（3）對于股東基本權利的違反進行限制
這里涉及到股東固有權的概念，或共益權、自益權概念。表決權是共益權，但對于分紅所作的表決，就不僅僅是共益權，這里有自我利益的體現(xiàn)。在德國法里，固有權被稱作涉及到根本、基本性的權利，例如知情權，參見我國公司法解釋四第9條對于知情權的規(guī)定。注意與公司法解釋四第15條有關盈余分配的規(guī)定二者依據不一樣，解釋四第9條是對基本權利的保護，解釋四第15條是對控股股東濫用股東權利的處置，兩個立法目的，須予以嚴格區(qū)分。
有關公司法解釋四第21條、第22條規(guī)定的優(yōu)先購買權，股東最終也可以不轉讓股權，這屬于根本性權利，法律允許最后的處分自由，但可能根據合同法第42條規(guī)定產生締約過失責任并承擔后果。對于這些基本權利，公司法嚴格予以保護。
對于財產性權利，自我放棄或適當限制是可行的，依據是公司法解釋三第16條，條文中的“等”，這里就涉及到對“等”的認識，有的是“等內等”，有的是“等外等”，需要摳字眼。
關于一致行動協(xié)議的問題
A、不能永久放棄投票權，這與一致行動協(xié)議有區(qū)別。
因為權能不能和權利本身進行剝離，通說認為，不能永久的把自己權利讓渡，這涉及到物權法上所有，保有，占有，持有等的概念，并涉及到物權法上權利分配的問題。
B、一致行動協(xié)議是股東內部協(xié)議，不能限制公司，存在合同的相對性。
C、一致行動協(xié)議違約和行為本身的法律評價是獨立的。
合同有效與違反合同之后違約所作的行為的效力，屬于兩個獨立的民事法律行為，這二者有關系，但法律評價應獨立，也就是說后一個行為并不必然是無效的，例如陰陽合同。違反一致行動協(xié)議并不意味著不符合公司意思形成。這里可能還有兩個問題，一是股東間協(xié)議限制誰？違反了股東間協(xié)議采取的行為效果如何判斷，是否獨立判斷？
（4）公司資本制度的限制
雖然章程可以對出資方式、數(shù)額、時間進行規(guī)定，但是仍應遵守法定資本三原則。例如公司法第166條對于法定公積金的規(guī)定，能否用資本公積金彌補虧損？這主要看公司法第168條第二款規(guī)定，資本公積金是企業(yè)的儲備償債基金，不得用于彌補公司的虧損。
（5）對董事、監(jiān)事信義義務的限制
這是公司治理重要的一環(huán)，公司法已對董監(jiān)高的職責進行明確規(guī)定，又根據公司法第148條，對于忠實勤勉義務，以一種填縫隙的方式進行了規(guī)定。早期英國公司法勤勉義務是指一個人盡自己的本分做好本職位的情形，2006年英國公司法變更了上述原則，采取了就高原則，即應達到一般經濟人標準的同時還應達到個人的認知標準。對于信義義務、勤勉義務，均不能通過股東內部協(xié)議事先免除董監(jiān)高自身責任，這同時也是民法上的過錯責任原則的體現(xiàn)，不能事先免除自身責任。
基于以上限制，可以認為在公司經營階段是合同不自由的。
關于股東間協(xié)議是否可違反公司決議？公司法第36條強調股東會是權力機構，按照合法的方式和程序作出的股東會決議生效，就是公司權力機構的決定，體現(xiàn)了公司的意志，對公司內部人當然產生約束力。若認為決議的作出違反程序，可以依據公司法第22條、公司法解釋四第5條的決議不成立之訴進行解決。若以股東間協(xié)議的形式違反公司決議，則是對公司意思形成的違反。
3、公司終止階段
本階段更多是將公司權利讓渡給公司其他利害關系人，相當于公司限制行為能力階段。此時，破產管理人、清算管理人作為公權力介入的形式進入公司。本階段是對于公司剩余價值的分配，公司法第186條規(guī)定，清算期間不得采取無關清算的活動。一旦進入解散階段，就沒有內部股東協(xié)議的空間。根據公司法解釋二第7條的規(guī)定，債權人、股東也可以申請強制清算。
關于如何理解破產法和清算。破產法是公司法的一個尺度，不是一個絕對獨立的部門，它本身就是個非訟程序也是個證明，破產法意味著公司達到某個尺度就不得盈余分配，應當進入破產程序，適用破產法。
綜上所述，公司一旦成為組織，本身就成為財產配置的工具，公司的組織性決定通過公司治理實現(xiàn)，必然對公司中的合同空間進行擠壓。所以，公司中的合同是不自由的。公司應合法、規(guī)矩、正當，這六個字就隱含了公司法對合同自由的限制與制約。
五、其他
1、股東代表訴訟制度可否適用于股東知情權訴訟
A是B公司的小股東，B是C公司的股東，B公司說賬上沒錢而不分紅，但C公司賬上有錢，A要求B的控股股東向C公司提出分紅，B的控股股東不愿意向C公司查賬。A能否采取股東代表訴訟的方式代表B公司去查C的帳？
股東代表訴訟是公司內部人損害公司利益，公司董事高管又怠于訴訟，股東以自己名義為公司利益提起的訴訟。知情權就是股東行使信息知曉權，法院審理不考慮股東查賬的動機。兩者的制度目的并不相同，而且公司的獨立法人，哪怕母子公司也是如此，為什么子公司有錢母公司就要分紅呢？若不能回答這個問題，就不能說明股東代表訴訟中董事高管損害公司利益的理由何在，查閱章程的目的何在。另外，知情權訴訟僅僅是公司治理當中股東與公司之間的訴訟，若將它變成一種手段的訴訟，有可能會陷入權利的濫用。
2、是否能對已被罷免的董監(jiān)高提起損害公司利益責任糾紛訴訟
根據公司法第148條、第149條、第151條，能作為被告主體的只有是董事和高管，沒有監(jiān)事。董事和高管損害公司利益，是侵權，是按照侵權狀態(tài)發(fā)生時的身份屬性，追究損害公司利益的責任。從另一個角度，根據公司法第115條、第150條規(guī)定，其他人用相同手段做相同事情，同類處理，從這個角度思考也是需要承擔相應責任的。
3、公司法第71條中，“公司章程對股權轉讓另有規(guī)定的”的另有規(guī)定底線在哪里
實際上所有的訴訟都是不斷試探底線的過程，原則上章程規(guī)定絕對禁止轉讓是不合法的，但有時章程對股權轉讓限制的規(guī)定，在一定背景下是有道理的。違反第71條從根本上限制股權轉讓是紅線，在具體案件中，可以不斷試探底線。
4、公司法第16條對外擔保問題明確規(guī)定了公司章程可以進行規(guī)定，在商事交易中，擔保合同中相對方是否有注意義務形式審查公司該等章程規(guī)定或決議
首先，公司法第16條是一個公司對外擔保的內部意思形成的規(guī)制，對公司對外擔保法律行為的擔保合同效力。
其次，關于相對方有無基本審查義務，是需要初步審查有無該等章程規(guī)定或決議的。既然法律有規(guī)定，有無決議或章程規(guī)定屬于事實判斷問題，是可以判斷的；過分造假也是可能判斷出來的。這屬于意思表示產生對外的交易行為，內部協(xié)議與外部法律行為的銜接點已明知的情況下，會對外部法律行為產生影響，這里就會產生注意義務。
5、有關董事、高管損害公司利益的賠償責任，如何對公司法第149條、第151條、第152條進行理解
公司法第151條是股東代表訴訟，第152條是損害股東利益的直接訴訟。損害公司利益最終會使股東利益受到影響，例如寶萬之爭，萬科的各種管理操作導致公司股價下降，這里股價下降是公司利益受到損害的反射，不是股東利益直接受損，則一般認為通過第151條進行訴訟解決。公司法第148條是對忠實信義義務的類型化區(qū)分，第149條是行為法律后果，第151條是救濟的訴訟方式。
6、公司被他人承包經營下公司董事、高管受不受信義義務的限制
首先，董事、高管存在忠實勤勉義務，否則就是規(guī)避法律，應按照法律規(guī)定來。其次，承包過程中，如果實際管理公司，又沒有經理董事身份的就是216條的的是實際控制人，依然可以采用第151條第三款針對實際控制人的進行訴訟。
（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）
供稿：上海律協(xié)公司與商事業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：高 懿 北京盈科（上海）律師事務所
滬公網安備 31010402007129號
