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2016年12月16日，上海律協(xié)國際投資業(yè)務研究委員會在律協(xié)報告廳舉辦“‘一帶一路’與跨境投資”講座，本次講座由委員會主任黃寧寧律師主持并主講。
一、“一帶一路”的基礎性概念
2013年9月和10月，習總書記在出訪中亞和東南亞國家期間，先后提出共建“絲綢之路經(jīng)濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的重大倡議，得到國際社會高度關注。此后，中國提出兩個符合歐亞大陸經(jīng)濟整合的大戰(zhàn)略，分別為絲綢之路經(jīng)濟帶戰(zhàn)略(the Silk Road Economic Belt) 和21世紀海上絲綢之路經(jīng)濟帶戰(zhàn)略(the 21st-Century Maritime Silk Road)，兩者合稱——“一帶一路”戰(zhàn)略(the“Belt and Road” Initiative)。
絲綢之路經(jīng)濟帶戰(zhàn)略涵蓋東南亞經(jīng)濟整合、涵蓋東北亞經(jīng)濟整合，并最終融合在一起通向歐洲，形成歐亞大陸經(jīng)濟整合的大趨勢。21世紀海上絲綢之路經(jīng)濟帶戰(zhàn)略從海上聯(lián)通歐亞非三個大陸和絲綢之路經(jīng)濟帶戰(zhàn)略形成一個海上、陸地的閉環(huán)。一帶一路沿線已有65個國家，包括東盟10國、東亞1國、中亞5國、南亞8國、西亞18國、獨聯(lián)體7國、中東歐17國。
這65個國家加入公約或與中國締結條約的情況：未加入《紐約公約》的有土庫曼斯坦、馬爾代夫、伊拉克、也門；未加入《華盛頓公約》的有緬甸、老撾、越南、塔吉克斯坦、印度、馬爾代夫、不丹、伊朗、巴勒斯坦、波蘭；與中國之間沒有雙邊投資協(xié)定（BIT）的則為塞爾維亞、黑山、緬甸、阿富汗、馬爾代夫、尼泊爾、不丹、伊拉克、巴勒斯坦；與中國之間沒有避免雙重征稅協(xié)定的包括阿爾巴尼亞、緬甸、柬埔寨、阿富汗、馬爾代夫、不丹、伊拉克、約旦、黎巴嫩、巴勒斯坦和也門。
二、跨境投資關注要點及一般流程
1、中國企業(yè)海外投資的模式
中國企業(yè)海外投資的模式包括了競標模式和排他性談判模式。競標模式中，許多優(yōu)質資產(chǎn)在發(fā)達國家的投資項目里普遍采取競標的模式甄選買家，競標流程一般由賣方主導, 遵循嚴格的時間表，賣方一般邀請符合條件的買家參與項目的競標，經(jīng)過幾輪的篩選，最后確認中標的買家，由于目前中國企業(yè)海外投資活躍且一般出價較高,賣方投行通常都會積極邀請中國買家參與競標流程, 因此也經(jīng)常會出現(xiàn)中國投資人之間互相競爭的情況。關于“中國溢價”，即中國買家要支付高于市場價格10%-30%的價格。產(chǎn)生的原因包括了語言溝通障礙、文化差異、項目融資、交割不確定性和審批流程時間長。
排他性談判模式中，一般這類并購項目中的中國買家是具有相關產(chǎn)業(yè)背景的戰(zhàn)略型投資人, 和目標公司具有非常強的產(chǎn)業(yè)或市場協(xié)同效應。中國買家往往可以憑借其產(chǎn)業(yè)上的優(yōu)勢, 在談判和交易文件的修改中占主導地位。這種模式主要出現(xiàn)在發(fā)展中國家, 部分發(fā)達國家的投資并購過程也采用排他性談判模式。
2、中國企業(yè)海外投資的流程
中國企業(yè)海外投資的流程包括了競標流程和排他性談判流程。
（1）競標流程
第一階段是交易前期接觸。競標流程中，賣方企業(yè)會先行了解哪些競標人會參加整個競標程序, 收集買方企業(yè)信息。公開競標拍賣在這個階段可能處于保密階段，但投行等機構可能會在這個階段適當向外透露一些信息, 以了解有多少企業(yè)會對這個收購有興趣；買方會在交易前期接觸階段對相關情況進行初步跟蹤、考察。此階段, 賣方一般會提供一份對項目的基本描繪 (Teaser) ；買方在審閱Teaser后, 如果對項目興趣, 可與賣方簽署保密協(xié)議, 進一步了解目標公司情況。
第二階段是非約束性報價。簽署保密協(xié)議后, 賣方投行會提供目標公司信息備忘錄或者部分開放數(shù)據(jù)庫，同時提供Process Letter；買方投行會要求買家提供第一輪非約束性報價, 表明投資意愿。一般需要說明買方的背景, 為什么對目標公司感興趣, 有什么樣的協(xié)調效應, 對目標公司的估值和估值的方法, 融資的方式；此后賣方會進行篩選, 進行第二輪后提供Process Letter。
第三階段是盡職調查。賣方投行開放數(shù)據(jù)庫, 由買方雇傭專業(yè)機構對目標企業(yè)進行全面盡職調查 (Due Diligence)；產(chǎn)業(yè)盡調, 財務盡調, 稅務盡調, 法律盡調, 人事盡調；買方代表到東道國實地考察，進行管理層訪談。
第四階段是交易合同的起草和修改。賣方投行和律所主導的流程, 有絕對的話語權；賣方律師準備交易文件，主要是股權收購協(xié)議；提交約束性報價和基本定稿，可簽署版本的SPA；銀行的資信證明 (Bank Commitment Letter) 。
第五階段為中標并交割階段。充分考慮中標的機率和關鍵，北擴價格, 定金和分手費等；反壟斷審批；經(jīng)過目標公司所在國審批、中國政府審批。
第六階段是整合階段。對律師事務所、會計師事務所等專業(yè)機構而言, 交割完成即意味著項目成功，但對于收購方而言, 一個項目的交割完成則意味著工作才剛開，3-5年后是否能夠達到預期的目標才是最終目的。
（2）排他性談判流程
第一階段為交易前期接觸。一般是產(chǎn)業(yè)或者戰(zhàn)略投資人，對賣家有特殊的吸引力；一般最好有前期的合作基礎, 供貨關系或者同行；初步洽談后如果對項目有興趣, 可與賣方簽署保密協(xié)議, 進一步了解目標公司情況。
第二階段為簽署意向書。如果買方對投資項目的初步評估滿意, 確有投資的意向, 通常交易雙方會簽署意向書，并約定投資的基本商業(yè)條件, 一般沒有法律約束力，但排他的條款有法律約束力。
第三階段為盡職調查。意向書簽署后, 買方擬定盡職調查清單, 由買方雇傭專業(yè)機構對目標企業(yè)進行全面盡職調查 (Due Diligence)，這取決于目標公司盡調的準備工作和時間表，內容包括了產(chǎn)業(yè)盡調、財務盡調、稅務盡調、法律盡調、人事盡調；接下來安排管理層訪談，通常由買方企業(yè)到東道國實地考察, 舉行管理層會議。
第四階段是交易合同的起草和修改。買方一般有更多的話語權和合同的起草權，收購的交易文件包括收購協(xié)議、股東協(xié)議、公司章程和其他附屬文件。因為需要考慮多方的利益和訴求，談判會非常漫長。
第五階段的交割包括了反壟斷審批、目標公司所在國審批、中國政府審批、第三方同意和MAE條款。
第六階段是整合階段，與競標流程一樣，對律師事務所、會計師事務所等專業(yè)機構而言, 交割完成即意味著項目成功。但對于收購方而言, 一個項目的交割完成則意味著工作才剛剛開始，3-5年后是否能夠達到預期的目標才是最終目的。
三、巴基斯坦與印度的跨境投資情況
巴基斯坦所有經(jīng)濟領域向外資開放，外資同本國投資者享有同等待遇，允許外資擁有100%的股權。在最低投資金額方面，對制造業(yè)沒有限制，但在非制造業(yè)方面，則根據(jù)行業(yè)不同有最低要求，服務業(yè)(含金融、通訊和IT業(yè))最低為15萬美元，農(nóng)業(yè)和其他行業(yè)為30萬美元。投資方式包括了綠地投資、獨資、合伙、公司（股份、有限、無限）和外資并購，注意需履行相應的審批和登記手續(xù)。稅收優(yōu)惠政策、地區(qū)鼓勵政策、特別經(jīng)濟區(qū)等構成了該國的優(yōu)惠政策。
印度的基礎設施建設屬于印度鼓勵外資進入的領域，外國直接投資者可投資于除了核電站之外的發(fā)電、輸變電。外資比例可達100%。對項目成本和外國投資數(shù)量沒有限制，且免征5年稅收的優(yōu)惠包括了基礎設施建設的直接投資。投資方式包括了外資并購、設立公司等。地區(qū)鼓勵政策、特殊經(jīng)濟區(qū)等構成了該國的優(yōu)惠政策。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)國際投資業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：陳輝宇 國浩律師（上海）事務所
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