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習近平總書記指出，土地制度是國家的基礎性制度，農(nóng)村土地制度改革是大事。2013年十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（“《決定》”）明確提出“建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場。在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”，隨后，全國范圍內(nèi)開始實施集體經(jīng)營性建設用地入市在內(nèi)的農(nóng)村土地制度改革三項試點。經(jīng)過幾年試點城市的探索，農(nóng)村土地制度改革試點工作取得了顯著成效，2018年國務院在第十三屆全國人民代表常務委員會第七次會議上總結了農(nóng)村土地制度改革試點情況，指出集體經(jīng)營性建設用地入市推動了城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設用地市場建設、增強了農(nóng)村產(chǎn)業(yè)發(fā)展保障能力、增加了農(nóng)民土地財產(chǎn)收入和提升了農(nóng)村土地利用和治理水平，同時提出仍需進一步明確入市的條件和范圍以及入市規(guī)則和監(jiān)管措施。

2019年《土地管理法》（“新《土地管理法》”）和2021年土地管理法實施條例》（“新《實施條例》”）對入市主體、入市范圍、入市形式、入市條件、入市流程等進一步明確，為解決上述入市難點提供了法律基礎。上海市松江區(qū)作為農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市試點城市之一，在積累了多年入市經(jīng)驗后并根據(jù)新《土地管理法》和新《實施條例》，于2021年7月更新頒發(fā)了一系列農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地入市的配套規(guī)定。本文將以上海市松江區(qū)為基礎樣版探析集體經(jīng)營性建設用地入市的幾大要點。

要點一：  入市基本原則

集體經(jīng)營性建設用地入市應確保土地公有制性質(zhì)不改變、耕地紅線不突破、農(nóng)民利益不受損三項原則不突破，符合我國國土空間規(guī)劃，堅持節(jié)約集約利用土地（嚴控增量、盤活存量），合理分配增值收益，落實與國有土地同等入市、同權同價市場規(guī)則。

“同等入市”，是指在符合規(guī)劃和用途管制的前提下，以直接入市方式滿足非公益性用地需求，實現(xiàn)集體土地所有權物權屬性與權能構造，以改變國有建設用地獨家在平臺上交易而集體建設用地在灰市上非規(guī)范交易的格局。新《土地管理法》已經(jīng)在法律層面上掃清了集體建設用地同等入市的障礙，集體經(jīng)營性建設用地可以與國有土地一樣在土地市場進行交易。

“同權同價”，是指無論是集體還是國有經(jīng)營性建設用地,只要具有相同的用途,其所有權人就擁有相同的權利，在入市結果上,相同區(qū)域的建設用地受市場規(guī)律的調(diào)整,只要規(guī)劃用途類型相同,其價值就應大體相同,從而實現(xiàn)“同價”。2020年4月22日，中國土地估價師與土地登記代理人協(xié)會發(fā)布了《農(nóng)村集體土地價格評估技術指引》（“《評估指引》”）彌補了集體土地評估依據(jù)的空白。《評估指引》根據(jù)集體建設用地地理位置不同區(qū)分不同的評估方式，對于城市市區(qū)以內(nèi)的集體建設用地評估參考《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》，對于城市市區(qū)以外的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設土地除參照《城鎮(zhèn)土地估價規(guī)程》外，認為還應關注集體土地市場發(fā)育情況、集體土地空間分布特征等對低價形成的潛在影響，從而使集體土地估值更具合理性。

要點二：  入市主要條件

根據(jù)新《土地管理法》和新《實施條例》相關規(guī)定，以及結合我國對于建設用地整體性規(guī)范，集體經(jīng)營性建設用地入市主要需滿足以下條件：

?  滿足規(guī)劃和用途管制

我國實行土地用途管制制度并建立國土空間規(guī)劃體系，經(jīng)依法批準的國土空間規(guī)劃是各類開發(fā)、保護、建設活動的基本依據(jù)。新《土地管理法》第63條亦將“土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”作為集體經(jīng)營性建設用地入市的首要前提。我國目前正穩(wěn)步建立國土空間規(guī)劃體系，已編制國土空間規(guī)劃的，不再編制土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃。新《實施條例》進一步將新《土地管理法》中的土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃用詞統(tǒng)一調(diào)整為國土空間規(guī)劃，并特別強調(diào)了符合規(guī)劃對集體經(jīng)營性建設用地入市合同效力的影響，明確規(guī)定“未依法將規(guī)劃條件、產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護要求納入合同的，合同無效”。 因此在判斷集體經(jīng)營性建設用地是否具備入市的條件，應首先關注國土空間規(guī)劃或現(xiàn)存有效的土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃。

?  依法登記，產(chǎn)權清晰

確權登記系我國農(nóng)村集體產(chǎn)權制度改革的重點工作之一，已取得了顯著成效，本次新《實施條例》明確依法辦理土地所有權登記系入市的條件之一，但因歷史原因，我國農(nóng)村建設用地可能因長期存在四至不清、主體不明、性質(zhì)用途不清晰等問題，例如在上海有些集體經(jīng)濟組織僅將集體土地作為固定資產(chǎn)記賬，無從了解集體土地原始取得的材料及土地具體情況，這大大增加了確權登記的難度。

?  工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途

新《土地管理法》和新《實施條例》均規(guī)定入市范圍為“工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途”，結合試點城市的操作，經(jīng)營性用途并不僅限于“工業(yè)”和“商業(yè)”兩種類型。首先經(jīng)營性建設用地并無明確的法定意義，《土地利用現(xiàn)狀分類》（GB/T 21010-2017）劃分的集體建設用地并未區(qū)分“經(jīng)營性”和“非經(jīng)營性”，《民法典》通過列舉方式將經(jīng)營性用地界定為“工業(yè)、商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等”，在《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》中則將集體經(jīng)營性建設用地列舉為“工礦倉儲、商服等”。從試點城市實踐情況以及有關部門頒發(fā)的文件看，入市的集體經(jīng)營性建設用地可包括綠隔產(chǎn)業(yè)用地、工業(yè)用地、商服用地（旅館用地）、商業(yè)設施用地、科教用地、養(yǎng)老服務設施、保障性租賃住房 [1] 等。我們檢索了上海市近三年集體經(jīng)營性建設用地交易的公示信息，發(fā)現(xiàn)交易的土地用途包括“工業(yè)用地”、“商辦”、“商業(yè)、餐飲旅館業(yè)用地”、“科研設計用地”和“租賃住房”。因此，我們認為工業(yè)和商業(yè)用途的“等”為等外等，不局限于工業(yè)和商業(yè)用途，但需注意，目前農(nóng)村產(chǎn)業(yè)用地不得用于別墅、商業(yè)住宅、酒店、公寓等房地產(chǎn)開發(fā) [2] 。

?  圈內(nèi)圈外？存量增量？

除上述外，實務界和理論界對入市范圍還存在著“圈內(nèi)圈外”、“存量增量”的爭論?！叭?nèi)圈外”主要探討入市的集體經(jīng)營性建設用地是否應限定在城鎮(zhèn)開發(fā)邊界外。國家層面有關政策的態(tài)度經(jīng)歷了從限定在圈外到圈內(nèi)圈外土地均可入市的變化，但在試點地區(qū)又有著不同的做法，部分試點地區(qū)規(guī)定入市流轉(zhuǎn)的集體建設用地只能在圈外。目前上海松江區(qū)出臺的規(guī)定并未局限于圈外土地，但圈內(nèi)集體土地入市在城鄉(xiāng)協(xié)同發(fā)展、市域治理等方面仍存在需要進一步綜合考量的因素，所以實踐中仍需要關注圈內(nèi)圈外問題。主要探討入市的土地是否應僅限定于存量經(jīng)營性建設用地。新《土地管理法》未明確限制對新增集體經(jīng)營性建設用地的開發(fā)利用，但不管是中央一號文“完善盤活農(nóng)村存量建設用地”的意見還是新《實施條例》都明確提出優(yōu)先使用存量建設用地的要求，上海市松江區(qū)亦規(guī)定堅持按照嚴控增量、盤活存量的原則，優(yōu)先推進存量集體建設用地入市。

要點三：  入市參與主體

入市參與主體主要包括入市主體、土地使用權人和政府機構。

?  入市主體

理論上，入市主體應為集體土地的所有者，即農(nóng)民集體。但這是對集體土地所有制性質(zhì)的描述，從法律角度看“農(nóng)民集體”是一個抽象的概念，其作為集體土地的所有權人不具備法律上的主體資格無法直接作為入市交易一方，因此需要依賴具備法律主體資格的主體代表農(nóng)民集體具體實施入市方案和流程。實踐中，前述具體實施入市的主體一般包括集體經(jīng)濟組織、鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府或村委會、授權第三方主體（土地合作社、土地專營公司）和集體經(jīng)濟組織聯(lián)合主體，其中集體經(jīng)濟組織作為優(yōu)先代表 [3] 。上海市集體經(jīng)濟組織的建立較為規(guī)范并多已依法登記為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，從上海市集體土地交易現(xiàn)有案例看，均由集體土地所在地的集體經(jīng)濟組織作為出讓方，如遇所涉地塊屬于兩個農(nóng)民集體的，由各村集體經(jīng)濟組織共同作為出讓方。

?  土地使用者

集體經(jīng)營性建設用地入市后將通過招標、拍賣、掛牌或協(xié)議等方式確定土地使用者，雙方按規(guī)定簽訂書面合同后，土地使用者依法取得土地使用權。土地使用者取得土地使用權后亦可進行再轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與、抵押等，但應書面通知土地所有權人。目前對于土地使用者的范圍尚無明確限制，自然人、法人和其他組織均可按入市流程受讓取得農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地使用權。

?  政府機構

新《實施條例》規(guī)定，市、縣人民政府自然資源主管部門主要負責集體經(jīng)營性用地入市滿足規(guī)劃條件、產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護要求，且考慮到農(nóng)民集體組織能力和專業(yè)程度較為薄弱，自然資源主管部門還負責制定集體土地出讓合同示范文本。地方實操層面，松江區(qū)成立了由發(fā)改委、農(nóng)委、生態(tài)環(huán)境、規(guī)劃資源等有關部門參與的入市協(xié)調(diào)機構負責協(xié)調(diào)解決出讓中的相關問題，出讓方案應當通過該協(xié)調(diào)機構征詢各部門意見，在集體經(jīng)營性建設用地出讓合同示范文本中亦多處體現(xiàn)了協(xié)調(diào)機構的監(jiān)督管理職能，同時區(qū)規(guī)劃資源局通過與土地出讓、受讓雙方簽訂監(jiān)管協(xié)議對雙方進行監(jiān)督管理，可對出讓人、受讓人的違約行為采取對外公布、記入誠信檔案、提請土地管理部門禁止入市等監(jiān)管措施。

要點四：  入市交易方式

按照新《土地管理法》第六十三條的規(guī)定，集體經(jīng)營性建設用地入市方式包括出讓、出租等。新《實施條例》進一步規(guī)定土地所有權人通過出讓、出租等方式將集體經(jīng)營性建設用地入市的應當以招標、拍賣、掛牌或協(xié)議等方式確定土地使用者。我們檢索了上海市土地交易中心近三年以來集體經(jīng)營性建設用地的交易案例，發(fā)現(xiàn)上海市松江區(qū)均以預合同形式進行掛牌出讓。在出讓流程中，上海市松江區(qū)特別設計了入市協(xié)調(diào)機構，要求土地出讓人、受讓人和區(qū)規(guī)劃資源局簽訂監(jiān)管協(xié)議，并對內(nèi)部民主決策機制提出了比法定標準更嚴苛的要求即將法定的三分之二提升至五分之四，具體流程如下：

在取得集體經(jīng)營性建設用地使用權后，土地使用者可通過轉(zhuǎn)讓、互換、出資、贈與等方式進行流轉(zhuǎn)，并且可以在土地使用權上設置抵押進行融資。需要注意的是，前述流轉(zhuǎn)及抵押應書面通知土地出讓人，且各地就不同產(chǎn)業(yè)類型的地塊對土地使用權人的股權架構、分割轉(zhuǎn)讓會有特殊限制。

集體經(jīng)營性建設用地以“作價入股”方式入市是個值得關注的問題。新《土地管理法》第六十三條規(guī)定集體經(jīng)營性建設用地可以“通過出讓、出租等”方式入市，其中“等”字是否包含“作價入股”未予明確。反而是該法第六十條 [4] 規(guī)定農(nóng)村集體經(jīng)濟組織興辦或者與其他主體合辦企業(yè)的，經(jīng)縣級以上人民政府批準后可以建設用地作價入股，但同時規(guī)定此模式必須嚴格控制，且有限定于舉辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè) [5] 之意。實踐探索層面，上海已有作價入股的成功案例。在上海金山區(qū)朱涇鎮(zhèn)花開海上生態(tài)園項目和上海嘉定區(qū)華亭鎮(zhèn)“鄉(xiāng)悅華亭”項目中，當?shù)氐霓r(nóng)村集體經(jīng)濟組織以集體經(jīng)營性建設用地使用權作價入股，通過共同設立企業(yè)或增資擴股方式與社會資本合作，股權結構則是集體經(jīng)濟組織參股（低于50%）。我們認為，作價入股可以豐富集體經(jīng)營性建設用地入市的路徑，可以更廣泛地契合經(jīng)營性建設用地的市場運作模式，在做好評估測算和風險控制工作的前提下集體經(jīng)濟組織可以分享到建設用地市場運作的收益，對有效盤活利用農(nóng)村集體土地和提高農(nóng)民財產(chǎn)性收入有著積極的作用。

要點五：  入市收益分配

土地增值收益分配機制的核心在于政府和土地權利人之間進行合理分配從而實現(xiàn)對國家、集體、個人三者利益的兼顧，其中包括國家與集體之間的利益平衡和集體與農(nóng)民個人之間的利益平衡。2014年《關于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》指出要建立兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制，合理提高個人收益。財政部、國土資源部（已撤銷）聯(lián)合印發(fā)并在2015年開始執(zhí)行的《農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地土地增值收益調(diào)節(jié)金征收使用管理暫行辦法》（已失效）對征收調(diào)節(jié)金作了進一步規(guī)定 [6] 。隨后試點地區(qū)初步形成了以土地增值收益調(diào)節(jié)金為核心的分配機制，但存在調(diào)節(jié)金法律性質(zhì)不明、征收比例差異較大、計征基數(shù)不確定、集體提留收益的用途不盡合理等問題 [7] 。

關于國家與集體之間的利益平衡，目前國家層面尚未正式出臺關于集體土地增值收益分配機制的法律法規(guī)，僅在2019年7月發(fā)布的《中華人民共和國土地增值稅法（征求意見稿）》中規(guī)定征稅范圍包括通過出讓集體土地使用權、地上建筑物及其附著物，或以集體土地使用權、地上建筑物及其附著物作價出資、入股轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)取得的增值額，該征求意見稿說明部分亦提到“為了建立土地增值收益分配機制，使稅制與建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一建設用地市場的土地制度改革相銜接，將集體房地產(chǎn)納入征稅范圍，擬取消土地增值收益調(diào)節(jié)金”。在未出臺正式法律法規(guī)之前，農(nóng)村集體經(jīng)營性建設用地土地增值收益分配機制通常按照各地頒布的相關政策文件實施。例如，上海市松江區(qū)本次最新出臺的入市管理辦法并未對土地增值收益分配機制中具體的征收比例、計征基數(shù)等作明確規(guī)定，而是由區(qū)政府和各農(nóng)村集體經(jīng)濟組織根據(jù)情況自行決定。按松江區(qū)以往的機制，調(diào)節(jié)金以土地成交價為計征基數(shù)，比例為商服用地50%、工業(yè)用地20%，同時土地使用權受讓方按成交價的3%繳納與契稅標準相當?shù)恼{(diào)節(jié)金。

集體與個人之間的利益平衡主要取決于農(nóng)民集體內(nèi)部的規(guī)章制度。根據(jù)財政部、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部于2021年12月7日發(fā)布的《農(nóng)村集體經(jīng)濟組織財務制度》（2022年1月1日生效）相關規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織應當按程序確定收益分配方案，明確分配范圍、分配比例等重點事項，向全體成員公示，可分配收益在彌補以前年度虧損、提取公積公益金后向成員分配收益，公積公益金按組織章程確定計提比例。目前上海市農(nóng)村集體經(jīng)濟組織提取的公積金和公益金均為當年凈收益的百分之十五，且鼓勵農(nóng)村集體經(jīng)濟組織在組織章程中規(guī)定更高的提取比例。當然，在平衡集體與個人之間的利益的過程中，需要先解決好集體經(jīng)濟組織成員資格認定這個問題。