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當前國家大力推進碳達峰、碳中和戰(zhàn)略，能源行業(yè)將呈現(xiàn)新的發(fā)展格局。為促進律師對能源行業(yè)法律服務產(chǎn)品及法律服務市場有更多了解，幫助律師拓展法律業(yè)務的思路，上海律協(xié)律師學院和環(huán)境資源與能源業(yè)務研究委員會共同舉辦環(huán)境資源能源法律服務的系列講座。
2022年3月25日上午，上海市錦天城律師事務所的合伙人、上海律協(xié)環(huán)境資源和能源業(yè)務研究委員會委員王清華律師作為主講人，就“雙碳背景下新能源行業(yè)跨境并購法律熱點問題”作專題講座。本次講座由上海市律協(xié)環(huán)境資源與能源業(yè)務委員會副主任李鑌擔任主持人。
第一章、“雙碳”背景下全球能源領域投資情況概覽及展望
在“雙碳”背景下，王清華律師就全球能源領域投資情況，結(jié)合自身經(jīng)驗和執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，為線上線下觀眾介紹了全球能源領域投資的基本情況及未來交易展望。
在第一部分，王清華律師介紹了自2021年以來，全球能源投資呈現(xiàn)的基本特點。從能源領域投資總量來看，一方面全球能源、公用事業(yè)和資源領域投資總額持續(xù)上升。從2021年開始，亞太地區(qū)能源行業(yè)的交易量和交易價值有較大的增長。同時，電力和基礎設施仍然是亞太地區(qū)能源、公用事業(yè)和資源領域的投資重點，而化石能源的投資有小幅回升。2021年初，化石能源的投資有一定程度的縮小，但到了2021年下半年，受到全球電價上漲的影響，煤炭、天然氣等化石能源的價格有了提升。從總體趨勢來看，化石能源的投資規(guī)模日益萎縮，未來的關注重點仍是新能源方向。另一方面，能源領域投資總額穩(wěn)步恢復。2021年作為恢復期，全球能源投資逐漸回升，基本恢復到疫情以前水平。盡管全球許多能源企業(yè)仍面臨資金壓力，但是相當數(shù)量的項目開發(fā)者已經(jīng)借助適應性金融政策和政府援助計劃開發(fā)新的項目。
從新能源投資賽道來看，一方面，以可再生能源占主導地位的新發(fā)電和儲能投資持續(xù)上漲，并且可再生能源內(nèi)部投資賽道不斷細分。針對清潔能源的投資呈現(xiàn)上漲態(tài)勢，但是距離完成全球氣候目標仍有一定距離。近年來，低碳燃料、碳封存技術、電力儲存等新的可再生能源投資類目也逐漸進入投資者視野。另一方面，中國投資者在儲能等領域投資的表現(xiàn)亮眼。中國投資者在新能源領域的投資額已占到全球投資總額的20%以上，同時在傳統(tǒng)煤炭投資領域，中國投資者仍是較為主要的投資力量，投資額也有進一步提高的趨勢。反觀歐美國家，因關注氣候變化影響等因素，更傾向于投資新能源領域，在傳統(tǒng)能源領域投資較少。
能源投資與全球經(jīng)濟變化息息相關，許多突發(fā)事件的發(fā)生，都會深刻影響全球能源領域形勢。因此，在第二部分，王清華律師分享了全球能源領域未來投資的展望。從能源供給角度來看，一是傳統(tǒng)能源缺口進一步擴大，全球經(jīng)濟復蘇放緩。新冠疫情的完結(jié)，全球復工復產(chǎn)和主要天然氣出口國家的政治動蕩，使得2021年年底以來，全球天然氣等傳統(tǒng)能源的供給一直面臨較大缺口。俄烏沖突作為不確定事件，加劇了能源緊張的形勢，可能導致全球產(chǎn)業(yè)鏈、制造業(yè)活動受到進一步限制。二是以石油為首的傳統(tǒng)能源價格將持續(xù)走高。2月24日俄烏沖突爆發(fā)當天布倫特原油和TTF基準荷蘭天然氣價格雙雙上漲，并在其后一直持續(xù)上漲態(tài)勢。如果未來俄烏談判破裂，俄烏軍事沖突持續(xù)或進一步升級，西方對俄制裁可能進一步擴大，一旦實質(zhì)性涉及俄羅斯能源領域，將進一步推高國際油氣等能源價格。三是傳統(tǒng)能源供給結(jié)構(gòu)變化。俄羅斯因俄烏沖突油氣產(chǎn)量、出口量大幅下降甚至中斷，且目前伊朗、委內(nèi)瑞拉、利比亞等傳統(tǒng)生產(chǎn)出口大國因遭受美國制裁或內(nèi)亂而難以提升出口量，因此全球能源供應版圖也將重構(gòu)。全球油氣供給側(cè)“三駕馬車”中另外兩個國家——美國、沙特在全球市場上的“能源話語權”將顯著得到提升。
從能源使用與投資角度來看，一是歐盟向新能源使用結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型的步伐將加快。歐盟化石能源使用長期依賴于進口，而這次的俄烏戰(zhàn)爭進一步提高了歐盟擴大可再生能源使用占比的決心，以氫能、核能為首的清潔能源可能會成為新的替代能源，以彌補天然氣供應不足帶來的能源缺口。二是國際能源合作和貿(mào)易風險的不確定性增加。伴隨著一系列針對俄羅斯的經(jīng)濟制裁手段落地，未來與俄羅斯的國際能源合作、經(jīng)濟貿(mào)易活動或?qū)⒚媾R多層次復雜的不確定性和金融風險。此外，本次俄烏沖突也顯示出全球能源合作的深入性和廣泛性，國際能源合作項目在推進過程中，應當考慮地區(qū)沖突帶來的風險，特別是對于意圖開展境外投資的中國投資者而言。三是中國投資者在能源領域投資機會增加。國際形勢的變化，深刻影響了能源需求和供應價格，釋放出新能源和部分傳統(tǒng)能源領域廣泛的投資機會，中國企業(yè)應當關注這一系列經(jīng)濟變化，積極參與其中。
第二章、“雙碳”背景下中國能源領域投資情況概覽
在梳理了國內(nèi)就“雙碳”目標實現(xiàn)的具體思路和綱領性政策文件后，王清華律師結(jié)合交易實際，通過分享中國企業(yè)新能源領域重大投資交易，以期為與會人員介紹中國新能源投資領域的基本情況。
在第一部分，王清華律師介紹了“雙碳”背景下新能源領域投資并購的主要支持性文件，包括中國證券投資基金業(yè)協(xié)會發(fā)布的《關于公開征求〈綠色投資指引（試行）〉（征求意見稿）》、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會發(fā)布的《中國銀保監(jiān)會關于推動銀行業(yè)和保險業(yè)高質(zhì)量發(fā)展的指導意見》等。這既包括涉及“雙碳”的政策文件，即明確發(fā)展新能源產(chǎn)業(yè)、擴大新能源投資是減少碳排放、實現(xiàn)“碳達峰”“碳中和”目標的重中之重，也包括“雙碳”背景下新能源領域投資并購的主要支持性文件，涵蓋綠色債券、綠色信貸、氣候投融資等多個領域。
在第二部分，王清華律師指出能源行業(yè)并購投資的熱點已全面轉(zhuǎn)向新能源領域，特別是儲能、氫能等新行業(yè)。首先，通過分析2021年新能源汽車電源（包括動力電池及充電樁）行業(yè)主要投資并購項目、太陽能光伏和風能產(chǎn)業(yè)典型投資項目，王清華律師指出相關投資數(shù)據(jù)表明能源行業(yè)的投資熱點已全面轉(zhuǎn)向新能源領域。隨后，結(jié)合新能源領域產(chǎn)業(yè)的發(fā)展情況和2021年以來的一系列重大交易，王清華律師進一步指出新能源內(nèi)部熱門細分賽道迭代更新，隨著風電、光伏、電動汽車電源等細分產(chǎn)業(yè)走向成熟與補貼退出，新能源汽車電源（動力電池及充電樁）和風電的比重出現(xiàn)明顯回落。風、光、水電產(chǎn)業(yè)鏈以外的“其他新能源”類的交易金額在2021年上半年飆升至778億元。其中，儲能、氫能交易領漲，新能源最新熱點賽道已經(jīng)成型?！稓淠墚a(chǎn)業(yè)發(fā)展中長期規(guī)劃（2021-2035年）》及長三角氫能產(chǎn)業(yè)發(fā)展的一系列規(guī)劃文件也印證了儲能、氫能產(chǎn)業(yè)將會是新能源領域新的發(fā)展熱點。最后，王清華律師指出了新能源投資資本類型的多元化趨勢，一方面，盡管國企依然是新能源領域的投資主力，但非國企的多元類型資本參與度提高；另一方面，私募股權投資也逐漸成為市場上重要的參與主體，民企投資的金額顯著提高，并主導了幾筆大型交易。
第三章、“雙碳”背景下新能源行業(yè)跨境并購主要法律風險
在“雙碳”背景下，王清華律師通過回顧全球能源領域投資情況概覽及展望，結(jié)合自身留學與數(shù)十年執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，與線上線下觀眾分享了新能源領域跨境并購在初步談判階段、盡職調(diào)查及文件談判階段、文件簽署及公證階段、審批階段以及交割階段等各階段面臨的主要法律風險。
在第一部分，王清華律師為觀眾介紹了企業(yè)跨境并購的交易架構(gòu)設計。首先，是正式開展交易前設立特殊目的公司。節(jié)稅是設置SPV公司進行投資的重要的原因之一，因此設置SPV時應當考慮SPV所在國與標的公司所在國之間的稅收政策，不能盲目選擇。與此同時，設置SPV能夠起到風險隔離和靈活出售的作用，對于在境外擁有或計劃投資多個項目的中國公司，可以通過設置SPV實現(xiàn)與境內(nèi)公司的責任分離，并可以根據(jù)商業(yè)計劃事先設置多級SPV公司，以更加靈活地出售資產(chǎn)或選擇出售不同層的公司的股權。其次，是交易架構(gòu)設計，王清華律師指出，交易架構(gòu)設計分為頂層機構(gòu)、中層機構(gòu)和底層機構(gòu)，交易架構(gòu)的設計往往與SPV的設立相結(jié)合，每一級機構(gòu)可能選擇不同的設立地，企業(yè)應當結(jié)合當?shù)氐亩愂照吆推髽I(yè)自身的商業(yè)目的進行選擇。最后是對目標公司的控制，公司在進行跨境投資時，可以根據(jù)投資目的，通過對股東會權限的設置和對董監(jiān)高任職人選的安排，實現(xiàn)對于目標公司的控制。其中，股權結(jié)構(gòu)是指根據(jù)目標公司所在國的法律，結(jié)合企業(yè)商業(yè)計劃，實現(xiàn)對目標公司的參股、絕對控股或相對控股。董監(jiān)高任職則是對海外子公司的內(nèi)部控制，主要體現(xiàn)在董事會成員、高級管理人員的任命與權限，可以在交易文件中事先作出約定。但需要注意，不同國家或地區(qū)對于董監(jiān)高職責有不同規(guī)定。
在第二部分，王清華律師為線上線下觀眾講解了跨境并購的主要法律風險。一是項目合法性，在項目正式開展前，投資者需要對新能源項目本身的合法性、盈利性進行嚴格審查和評估，以保證項目合法性。實踐中，考慮到新能源項目前期成本較高，風險較大，投資者傾向于以兼并、收購現(xiàn)有新能源項目公司的方式，實現(xiàn)對新能源項目的控制。
二是東道國法律風險，中國企業(yè)在境外投資時常常面臨法律信息不對稱的問題。一方面，各國家法律體系不同，在外商投資、基礎設施建設、招投標等方面法律法規(guī)差別較大。另一方面，部分東道國立法不夠完備，有些國家法律條款經(jīng)常修改，在執(zhí)法力度上也常常對外國投資企業(yè)有所歧視。比如，如果一個國家缺乏境外投資保護制度，那么由于沒有合理的投資保護協(xié)定，也可能使得企業(yè)因東道國制度缺失遭受的境外投資損失得不到補償，從而增加了企業(yè)境外投資的安全隱患。此外，針對新能源領域投資過程中可能涉及到的核心技術和能源安全問題，投資者可能面臨東道國的反壟斷審查和國家安全審查。
三是東道國以環(huán)境利益為由的環(huán)境風險，一方面，我國石油、天然氣、礦產(chǎn)、鋼鐵、電力行業(yè)等能源型企業(yè)在境外投資的重點領域均為極易造成環(huán)境污染的行業(yè)。另一方面，我國企業(yè)在能源領域的投資大多集中在非洲、拉美等自然資源豐富的地區(qū)，而這些地區(qū)生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)極其脆弱，這些國家自身環(huán)保法律制度不甚健全，環(huán)境監(jiān)督機制也不夠完善，導致很多地區(qū)生態(tài)環(huán)境遭到了不可逆轉(zhuǎn)的破壞。
四是跨境并購中容易被忽視的合同風險，王清華律師結(jié)合中國鐵建在與沙特在麥加輕軌項目的實際案例，指出合同條款由合同標的、質(zhì)量、數(shù)量、規(guī)格、履行方式、履約的時間地點、違約責任等要素組成，如果條款中的任何要素規(guī)定得模糊不清，或者條款有疏漏，都有可能引起爭議或糾紛，從而產(chǎn)生風險、造成損失。此外，對于一些境外資產(chǎn)，中國企業(yè)未能進行合理的資產(chǎn)調(diào)查，可能導致合同價款、交割條件設置不合理，從而損害中國企業(yè)利益。
五是跨境并購中涉及員工個人的風險，王清華律師指出新能源領域涉及部分技術和員工智力成果的轉(zhuǎn)移，因此該領域的跨境并購中還可能涉及股權激勵平臺的風險、商業(yè)秘密與競業(yè)禁止以及知識產(chǎn)權、職務發(fā)明的風險，實踐中也不乏相關實例。
第四章、“雙碳”背景下能源行業(yè)主要法律服務內(nèi)容
王清華律師結(jié)合其執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，圍繞能源行業(yè)法律服務主要階段及內(nèi)容、法律服務過程中涉及的主要法律文件進行了分享。
首先，王清華律師介紹了新能源領域跨境并購不同階段可能涉及的主要法律服務內(nèi)容，包括在初步談判階段協(xié)助客戶就商業(yè)目的進行溝通，并與交易對手達成一致；在盡職調(diào)查及文件談判階段協(xié)助客戶了解項目的基本情況，并及時披露相關風險；以及協(xié)助客戶完成交易文件的簽署、公證、東道國政府審批，并最終完成項目交割等。
其次，王清華律師介紹了在就該類型跨境并購項目提供法律服務過程中涉及的主要法律文件，包括保密協(xié)議、律師盡職調(diào)查報告、并購或投資意向書、投資協(xié)議、管理層辭職及任職文件、股權轉(zhuǎn)讓或投資的董事會或股東會決議、目標公司所在國公證機構(gòu)所需要的公證契約以及新公司的章程等。
最后王清華律師以其團隊主辦的蜂巢能源科技有限公司B輪融資項目為例，再次回顧了新能源領域投資并購過程中可能遇到的主要法律風險，并與線上線下觀眾就“雙碳”背景下能源行業(yè)主要法律服務前景進行了進一步探討，鼓勵更多年輕律師加入相關領域的法律服務過程中，為我國企業(yè)“走出去”提供專業(yè)支持和全方位的幫助，助力碳達峰、碳中和目標的實現(xiàn)。本次分享在友好的氛圍中圓滿結(jié)束。
（注：以上嘉賓觀點，根據(jù)錄音整理，未經(jīng)本人審閱）
供稿：上海律協(xié)環(huán)境資源與能源業(yè)務研究委員會
執(zhí)筆：王清華 上海市錦天城律師事務所
張程源 上海市金茂律師事務所
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