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2009 年 6 月 25 日 下午，市律協(xié)電子商務與信息網絡法律研究委員會、行政法律研究委員會與公司法律研究委員會聯合舉辦了“工信部推廣綠壩軟件相關法律問題研討會”。

會議由電子商務與信息網絡法律研究委員會主任商建剛律師主持，陳乃蔚副會長到會并作了講話。研討會邀請了上海外國語大學反壟斷法專 家王海鎮(zhèn) 教授、華東政法大學 徐士英 教授以及復旦大學行政法專 家朱淑娣 教授參與研討。此外，公司法律研究委員會副主任吳冬律師、委員牟笛博士，行政法律研究委員會主任阮露魯律師、委員戚建國律師，電子商務與信息網絡法律研究委員會副主任劉春泉律師、委員侯德力律師、戴建民律師針對主題發(fā)表了各自的看法，約30名律師參加了研討，會議持續(xù)近4個小時，全場氣氛熱烈。

本次研討會主題為工信部推廣綠壩軟件涉及的相關法律問題，與會專家與律師分別從以下三個角度展開了熱烈的討論：一、綠壩軟件在網絡方面涉及的法律問題；二、工信部推廣綠壩軟件在《公司法》方面可能存在的法律問題；三、工信部發(fā)布相關文件在《行政訴訟法》方面涉及的問題。同時，與會專家和律師還提出了推廣綠壩軟件的合理性，并就工信部推廣綠壩軟件的公文一經施行可能引發(fā)的訴訟類型進行了分析探討。

一、工信部推廣綠壩軟件的背景

2009 年 5 月 19 日 工信部發(fā)布一個通知，要求所有的電腦制造商，在中國銷售的電腦必須在 7 月 1 日 以后安裝“綠壩—花季護航”過濾軟件，該通知由工信部以及財政部、中央精神文明辦聯合發(fā)布。根據《政府采購法》，工信部已經購買了該款軟件的使用權及相關服務，供市民免費使用，該款軟件是由鄭州金惠計算機系統(tǒng)工程有限公司和北京大正語言知識處理研究院有限公司聯合開發(fā)，目的是過濾有害的網上文字和圖片內容，防止該類信息對青年人的影響和促進互聯網的健康與和諧。

二、綠壩軟件在網絡法方面涉及的法律問題

商建剛律師提出，綠壩軟件在技術設計上有重大缺陷，對用戶的安全性帶來威脅，給電腦正常運作造成不利影響，復雜的軟件設計和不可預測的結構功能削弱了父母對兒童上網的控制，也大大降低了用戶對自己電腦的控制。

三、綠壩軟件在公司法方面涉及的法律問題

吳冬律師提出，根據《公司法》第五條的規(guī)定，若工信部推廣綠壩軟件的發(fā)文不是一個國家立法層面的法律或者行政法規(guī)的話，公司沒有義務必須執(zhí)行。工信部推廣綠壩軟件可能涉嫌侵犯公民言論自由和信息自由。同時，吳律師指出，工信部這樣的做法顯然與我國已經簽署和加入的兒童權利公約的精神相違，并鉗制了信息自由流通。

四、綠壩軟件在行政訴訟法方面涉及的法律問題

與會的復旦大學 朱淑娣 教授就綠壩軟件在行政訴訟法方面的問題談了自己的看法。 朱 教授認為工信部的做法是立法以外的其他抽象行政行為，區(qū)別于一般的抽象行政行為。對于這樣的行政行為可能會侵犯權利，應給予救濟的途徑。目前在中國制度框架內它可以有條件地行使行政復議，但是不可以行使行政訴訟。從行政法的法制原則、比例原則、公開原則、公平原則這幾項基本原則角度考量工信部預裝綠壩的通知以及其行政行為的合法性、合理性值得商榷。

戚建國律師發(fā)言提出，工信部通知的合法性有待商榷，存在很多程序上的問題，從行政許可角度看，其顯然違背了行政許可法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定。

五、其他方面的法律問題

商建剛律師談到，北京有律師在工信部文件出臺之后質疑其涉嫌違反《反壟斷法》和《反不正當競爭法》，吳冬律師在發(fā)言時也提到北京已經有律師在《反壟斷法》、《產品質量法》以及其他法律角度包括公開角度質疑工信部該法案。 朱淑娣 教授也指出，根據我國《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，工信部的行為涉嫌行政機關濫用權力，對于相關的媒體報道存在著歧視，利用行政權力強制計算機安裝綠壩軟件，對符合產品質量標準的計算機設定了新的銷售鉗制和市場準入條件，干預企業(yè)的經營自主權，其行為涉嫌行政壟斷。工信部有責任作出回應，包括作出輿論回應，制度回應，理論回應。

上海外國語大學 王海鎮(zhèn) 教授認為，從結果上看，工信部的文件具有強制性，政府的介入顯然是人為地改變了競爭的態(tài)勢，人為地增強了綠壩軟件在市場上的競爭地位，同時生產該軟件的企業(yè)接到政府4000萬的訂單可以由此獲得市場的壟斷地位，是典型壟斷行為。

華東政法大學 徐士英 教授發(fā)表意見認為，工信部的做法是國家行政體制慣性使然，并沒有考慮到《反壟斷法》、《行政訴訟法》等法律法規(guī)的約束，也沒有考慮到消費者的利益，容易引起各類投訴甚至是訴訟。

有律師指出，如果僅僅是為了青少年兒童不受到不良信息的影響，沒有必要在全國銷售的每一臺電腦上安裝綠壩軟件限制用戶上網操作，從法律角度而言缺乏比較切實可行的做法來反抗綠壩軟件的推廣行為。還有律師認為，綠壩軟件是一個很不成熟的軟件，并且涉嫌抄襲，后臺設置及不良文件過濾系統(tǒng)極有可能存在漏洞和偏差。

也有律師指出，工信部推廣綠壩軟件有其積極的意義。 朱淑娣 教授也認為不能否認通知的出臺其初衷具有相當的合理性。電子商務委員會的委員在談到通知的合理性時也認為，綠壩軟件的出臺是以保護青少年名義發(fā)布的，確實為一些文化程度并不高的家長提供了一個控制子女上網的工具，對保護青少年是有益的。

六、工信部推廣綠壩軟件的通知實施后可能涉及的訴訟類型

在聽取了各方的觀點和意見后，與會專家、律師就工信部推廣綠壩軟件的通知一旦實施，可能引發(fā)的訴訟進行了分析。大致有以下幾種：一是向工商總局請求查處，之后提起行政不作為訴訟；二是個人起訴電腦廠商，訴廠商侵犯其購買電腦時對產品的知情權，涉嫌搭售；三是軟件生產商起訴金惠公司涉嫌壟斷行為；四是向反壟斷委員會投訴；五是電腦廠商在受到行政處罰時請求行政復議；六是非IE其他軟件/非windows操作系統(tǒng)軟件供應商的訴權。

與會律師還建議設計一次模擬聽證，進行模擬演練，對可能涉及的法律問題從紙上談兵轉移到實踐操作中。

據悉，工信部新聞發(fā)言人在6月30日就綠色上網過濾軟件問題回答記者提問時表示，由于一些企業(yè)提出工作量大、時間倉促、準備不足，根據實際情況，可推遲預裝。

            （市律協(xié)電子商務與信息網絡法律研究委員會供稿）

 

 

 

 

 

 

 

 

（注：以上嘉賓觀點，根據錄音整理，未經本人審閱）