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行政&司法誰之過
日期：2012-07-13 作者：陳玉文
【摘要】幾年前全體業(yè)主的共有權利，幾年后被再次初始登記回到開發(fā)商名下，為整幢大樓服務的技術層的法律性質和作用、建筑綠地的法律性質和作用，不進行認定，一百幾十戶業(yè)主的共有權利被侵犯。
引言
在社會管理活動中，業(yè)主的共有權利被侵犯，行政推向司法，司法推向行政，將業(yè)主共有權利認定為開發(fā)商的專有權利。這一系列違法侵權行為，共有不共，行政不正，司法不法，誰來監(jiān)督？如此看來，嚴格依法辦事，是需要切實解決的根本問題。
一、全體業(yè)主共有權被侵犯
2002年交付使用，為整幢大樓服務的千路公寓2夾層技術層，以及利用大樓公用綠地改造的車位場地，原本屬于全體業(yè)主共有。2002年底開發(fā)商取得初始登記大產(chǎn)證，此期間已將整幢大樓出售給業(yè)主。2005年5月6日，開發(fā)商及其物業(yè)公司和業(yè)委會三方代表簽署會議紀要，技術夾層應全部移交由業(yè)主委員會按《業(yè)主大會議事規(guī)則》處置；大樓公用綠地上增設的車位，因當時屬于違章搭建，所以只提到租賃費，沒有涉及所有權及土地使用權。2006年5月1日注銷了初始登記大產(chǎn)證。
2006年4月6日,開發(fā)商向區(qū)房地局寫出“關于《千路公寓》2.2米層建筑面積測算及產(chǎn)權證辦理的申請”，將規(guī)劃設計圖紙中的“技術夾層”去掉“技術夾”三個字，寫成：“2.2米層”。將技術層中建造安裝的，供整幢大樓全體業(yè)主公建使用的，各類電器控制和管線設施設備，以及各類管道技術轉換設施設備，寫成：“從設計及竣工后的實際使用情況看來二至三層間的2.2米夾層中沒有安置任何設備及穿越各類管線，純粹系住宅至商業(yè)的結構轉換?！?nbsp;2006年12月30日，區(qū)房地局將幾年前已經(jīng)屬于全體業(yè)主的共有權利，又登記回到開發(fā)商名下。
物業(yè)部門曾致函開發(fā)商：由于當時開發(fā)商把C座寬帶設備設置在技術夾層內，鑰匙在開發(fā)商處，故物業(yè)無法及時為業(yè)主維修寬帶需要而開門，不斷影響業(yè)主正常的生活安排。
業(yè)委會曾通知開發(fā)商：全體業(yè)主共有建筑部位2夾層技術層產(chǎn)權和綠地改造的車位，沒有依法一并申請登記為業(yè)主共有，顯然申請登記有誤；全體業(yè)主的共有權利，任何單位和個人不得侵犯，違者承擔法律責任；并致函要求開發(fā)商共同到房地產(chǎn)登記部門進行更正登記，開發(fā)商不予配合。
二、行政登記錯誤拒不糾正
業(yè)委會多次向行政部門提出業(yè)主共有權利被侵犯，要求糾正錯誤。
2009年7月20日，市房管局書面答復稱：如果業(yè)委會認為侵害了千路公寓全體業(yè)主合法權益的，可以申請行政復議或者向人民法院提起行政訴訟。
隨后，在行政復議中，行政機關稱：第三人為了辦理千路公寓2.2米夾層的初始登記，并無法律對2.2米夾層、地下1層夾層車位的權利歸屬作出明確界定，申請人理應通過民事訴訟途徑明確系爭房地產(chǎn)權屬，再憑法院生效的法律文書申請更正登記。
然而，千路公寓在2002年時就已經(jīng)出售給全體業(yè)主，并完成初始登記。在2006年5月1日注銷了初始登記大產(chǎn)證之后，行政機關在2006年12月30日，對為同一整幢大樓服務的，已經(jīng)為全體業(yè)主共有的部分，再進行第二次初始登記回到開發(fā)商名下，明顯違法侵權。
開發(fā)商2006年4月6日的“申請”所引用的“滬房地資權【2003】108號文的規(guī)定如下：一、《規(guī)則》適用于上海地區(qū)所有新建房屋和存量房屋的面積計算。二、在《規(guī)則》實施前已進行房屋建筑面積計算及分攤計算的，應維持原來的面積計算成果,據(jù)此辦理的房地產(chǎn)權證亦不做變更。三、《規(guī)則》發(fā)布之前房屋土地測繪部門已按原計算規(guī)則預測過房屋建筑面積的，仍可按原分攤辦法執(zhí)行。
千路公寓,一不是新建房屋和存量房屋；二在《規(guī)則》實施前的2002年8月2日，上海市房地產(chǎn)測繪管理辦公室已經(jīng)對千路公寓整幢大樓的面積進行核定，不能再變更；三在此之前的房屋建筑面積,仍按原辦法執(zhí)行?，F(xiàn)在行政機關在幾年之后，對為同一整幢大樓服務的，已經(jīng)為全體業(yè)主共有的部分，再進行第二次初始登記，明顯不合法。
鑒于行政機關答復是“初始登記”，就應當依照《房屋登記辦法》、《上海市房地產(chǎn)登記條例》的規(guī)定,房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)申請房屋所有權初始登記時，應當對建筑區(qū)劃內依法屬于全體業(yè)主共有的公共場所、公用設施用房等房屋一并申請登記，由房屋登記機構在房屋登記簿上予以記載。
遺憾的是，有關行政機關均不愿意自行糾錯，長期以來，一直是社會管理中的一大頑疾。
既然如此，業(yè)委會于2010年1月25日向普陀區(qū)房地產(chǎn)登記處提交了，登記機構在辦理“初始登記”時，漏將為千路公寓整幢大樓服務的公用設施用房2夾層技術層以及綠地改造的車位一并記載,并要求及時補記載的申請，避免發(fā)生一系列違法后果。
普陀區(qū)房地產(chǎn)交易中心書面答復稱：根據(jù)《上海市房地產(chǎn)登記條例》的相關規(guī)定，房地產(chǎn)登記機構并無確定房地產(chǎn)權屬的行政職權，房地產(chǎn)權利的利害關系人申請更正登記的，應和房地產(chǎn)登記簿記載的權利人共同申請，也可以通過民事訴訟明確權屬后，憑生效法律文書單方向我中心申請更正登記。
原本想給行政機關一個補登漏記載事項的機會，和諧化解社會矛盾，后來只能按照其答復意見，依法提起民事訴訟。
三、法院一審判決違法侵權
原判決認為：本案系爭的技術夾層及夾層車位，在系爭房屋的整體設計中屬功能性的轉換層，根據(jù)相關房產(chǎn)管理部門規(guī)劃審核及面積認定的審核報告分析，技術夾層的層高大于或等于2.2米，可以計算建筑面積，且屬于一個可以明確區(qū)分的獨立結構層，符合權利登記的規(guī)定。在商品房預售價格中該技術夾層及夾層車位均未進行分攤，在開發(fā)商補繳土地出讓金后，因為由開發(fā)商投資建造，根據(jù)誰出資誰獲得權利的原則，職能部門發(fā)放了產(chǎn)權證。雖然夾層內含有管道、電纜等設施，但電話、電纜等設施僅僅占據(jù)了整個夾層內一側墻壁上極小的面積，管道存在并不影響空間的獨立使用，被告獲得專有權利并未違反法律的禁止性規(guī)定。需要指出的是，整個小區(qū)的正常物業(yè)管理被告應當提供便利，不得無故阻撓。據(jù)此，依照《中華人民共和國物權法》第七十條、第七十三條、第七十四條、《最高人民法院關于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條、第三條之規(guī)定，判決對原告的訴訟請求不予支持。
原為整幢大樓服務的公用設施用房2夾層技術層，以及公用綠地改造的車位，竟然判為被告的專有權利，明顯違法侵權。
有關建筑物的技術層、建筑區(qū)劃內的道路、綠地、場地及其他公共場所、公用設施用房等為全體業(yè)主共有的法律性質和用途，有明確的規(guī)定。
根據(jù)《物權法》第七十三條規(guī)定，建筑區(qū)劃內的道路、綠地除屬于城鎮(zhèn)公共部分外，屬于業(yè)主共有，建筑區(qū)劃內的其他公共場所、公用設施和物業(yè)服務用房，屬于業(yè)主共有。上述千路公寓2夾層技術層，屬于建筑區(qū)劃內的其他公共場所、公用設施用房；搭建車位的位置，屬于公用綠地場地?！段餀喾ā返谄呤臈l規(guī)定：占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位，屬于業(yè)主共有。上述公用綠地上面搭建的車位，屬于占用業(yè)主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理建筑物區(qū)分所有權糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定：避難層、設備層或者設備間等結構部分屬于共有部分，建筑區(qū)劃內的土地，依法由業(yè)主共同享有建設用地使用權；建筑區(qū)劃內在規(guī)劃用于停放汽車的車位之外，占用業(yè)主共有道路或者其他場地增設的車位，屬于業(yè)主共有。《住宅專項維修資金管理辦法》規(guī)定：本辦法所稱共用設施設備，是指根據(jù)法律、法規(guī)和買賣合同，由住宅業(yè)主或者住宅業(yè)主及有關非住宅業(yè)主共有的附屬設施設備，一般包括------綠地、道路、非經(jīng)營性車場車庫、公益性文體設施和共用設施設備使用的房屋等?！蹲≌灿貌课还灿迷O施設備維修基金管理辦法》規(guī)定：共用設施設備，是指住宅小區(qū)或單幢住宅內，建設費用已分攤進入住房銷售價格的共用的上下水管道------供電線路、煤氣線路、消防設施、綠地、道路------共用設施設備使用的房屋等?！渡唐贩夸N售面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則（試行）》規(guī)定的公用建筑面積，包括功能上為整棟建筑服務的公共用房和管理用房建筑面積。《上海市房屋建筑面積計算及公用建筑面積分攤規(guī)則》規(guī)定：房屋內的技術層(管道層、附層、夾層等)層高在2.20米以上的按其墻外圍水平面積計算?！渡虾Ｊ薪ㄖ娣e計算規(guī)劃管理暫行規(guī)定》第五條規(guī)定：設備層指建筑物中專為設置暖通、空調、給水排水和配變電等設備和管道且供維修人員進入操作使用的樓層。設備管道夾層指建筑物內單層空間中僅為安排設備管道的樓層。設備管道夾層，高度在2.2米以下（含2.2米）的，不計算建筑面積；高度在2.2米以上的，應按其外墻結構外圍水平面積計算建筑面積并計入容積率。
其他省市的立法，對建筑物的技術層也有明確的規(guī)定，《長沙市房地產(chǎn)管理局關于印發(fā)<長沙市房產(chǎn)測繪實施細則>的通知》規(guī)定：共有建筑面積內容：包括技術設備層等為本幢服務的公共用房和管理用房?！蛾P于印發(fā)<湖南省房產(chǎn)面積測算及共有建筑面積分攤規(guī)則>的通知》湘建房【2004】391號規(guī)定：技術設備層：簡稱技術層（設備層），專用于為安裝布置水、電、暖、衛(wèi)系統(tǒng)等設施的樓層?！稛o錫市房屋建筑面積計算及共有建筑面積分攤規(guī)則》規(guī)定：技術層---通常指用作水、電、暖、衛(wèi)生等設備安裝的局部層次?！短K州市房屋面積計算規(guī)則（暫行）》規(guī)定：技術層：指建筑物的自然層內外用作水、電、暖、衛(wèi)生等設備的局部層次。
在現(xiàn)場實景照片上，千路公寓2夾層技術層內，縱橫交錯的上下水管道、強弱電管網(wǎng)和設施設備，縱橫交錯的總消防管網(wǎng)和總控制設施設備，縱橫交錯的衛(wèi)生管網(wǎng)設施設備等，一致證明屬于用作水、電、消防、衛(wèi)生等設施設備安裝的局部層次，為該建筑物區(qū)分所有權法定共有部分。千路公寓的規(guī)劃設計文件和圖紙上并不存在其“功能性的轉換層，”的規(guī)劃設計，原判決對現(xiàn)場情況的表述，不符合事實。車位是利用公用綠地上面搭個平頂?shù)倪`章搭建，并沒有規(guī)劃設計文件。該公用綠地搭建的車位上面，并不存在任何樓層，登記部門為開發(fā)商初始登記的“地下1層夾層車位”只是一個不符合事實的名稱，其公用綠地上搭建的車位本身，既不是地下，也不是夾層，更不是設施設備層。
在規(guī)劃設計圖紙上，千路公寓2夾層技術層整幢整層為一體結構，只能用于整幢大樓的服務，不能劃分獨立的房間，不具有構造上的獨立性，不具有利用上的獨立性，不能夠登記成為特定業(yè)主所有權的客體。千路公寓2夾層技術層、公用綠地搭建的車位，只能屬于該建筑物區(qū)分所有權法定共有部分，并非開發(fā)商的專有權利。
千路公寓商品房預售價格中，已經(jīng)包含了整幢大樓及公用綠地建筑用地的全部建設成本費用。相反，開發(fā)商卻沒有將千路公寓2夾層技術層以及改造車位的公用綠地，從千路公寓的建設費用決算中分離出去，或者由開發(fā)商單獨承擔規(guī)劃審批千路公寓2夾層技術層以及改造車位的公用綠地建設成本費用。預售價格分攤與建筑面積分攤的概念不同，在房地產(chǎn)建筑市場中，整幢大樓及公用綠地建筑用地的全部建設成本費用，必然分攤到商品房預售價格中，即使開發(fā)商自己留用的房屋，也必須分攤共有部分的建設成本費用，這是基本常識。
所有建筑物的共有部分，都是由開發(fā)商投資建造，但千路公寓在2002年已經(jīng)竣工決算出售給業(yè)主，當年所有共有部分的建筑物和建筑綠地公用場地的所有權和使用權，都已經(jīng)歸全體業(yè)主所有。行政機關在幾年之后的2006年12月30日，對為同一整幢大樓服務的，已經(jīng)為全體業(yè)主共有的部分，再進行第二次初始登記回到開發(fā)商名下，違反了《民法通則》第七十二條第一款“財產(chǎn)所有權的取得，不得違反法律規(guī)定?！币约捌渌煞ㄒ?guī)的規(guī)定。
根據(jù)登記程序規(guī)定和房管局的答復：第三人為了辦理千路公寓2.2米夾層的初始登記，及其繳費通知根據(jù)《房屋初始登記建筑面積核定規(guī)定》的規(guī)定，需補繳出讓金后，方可辦理房地產(chǎn)初始登記的政府書面文件，證明開發(fā)商提出的登記只是初始登記，并非專有權利登記。既然是“初始登記”，就應當依法對建筑區(qū)劃內依法屬于全體業(yè)主共有的公共場所、公用設施用房等一并申請登記，由房屋登記機構在房屋登記簿上予以記載。
原判決將開發(fā)商進行的“初始登記”認定為“被告已經(jīng)獲得專有權利登記”，認定事實錯誤。對整幢建筑物的技術層的法律性質和用途、公用綠地場地增設的車位、初始登記時應當對業(yè)主共有部分一并進行登記的規(guī)定、預售價格分攤與建筑面積分攤的不同、滬房地資權【2003】108號文應維持原來的面積計算成果不做變更的規(guī)定、以及原本已經(jīng)歸全體業(yè)主法定共有的法律事實，不依法進行認定，判決認定事實不清，證據(jù)不足。適用《物權法》第七十條、第七十三條、第七十四條、《解釋》第三條，是依法確認業(yè)主共有的規(guī)定，已經(jīng)否定了適用《解釋》第二條專有部分的錯誤，適用法律自相矛盾。
四、行政司法錯誤誰來監(jiān)督
在目前社會環(huán)境下，上述行政司法錯誤，誰來監(jiān)督？已經(jīng)成為社會普遍關注的問題。
從創(chuàng)新社會管理出發(fā)，應當重視并推進多方監(jiān)督體系：
（一）社會事務的各方參與者，對具體事務的合法性，進行主動客觀的評估，減少違法事實的發(fā)生。 對行政司法錯誤，依法進諫，避免其更大的失誤。
（二）各級行政機關，對具體行政行為和所處理的社會事務的合法性，進行客觀公正的評判，減少執(zhí)法不公的后果，增加社會公信力。各級行政機關對已經(jīng)發(fā)生的行政爭議，認真細致調查事實，嚴格依照法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)有違法行政錯誤，主動及時糾正。
（三）各級司法機關，對本機關所處理的各類案件事實的合法性，亦應進行客觀公正的評判，減少執(zhí)法不公的后果，增加社會公信力。各級司法機關對已經(jīng)發(fā)生的行政司法爭議，亦應認真細致調查事實，嚴格依照法律法規(guī)，發(fā)現(xiàn)有違法錯誤，依法公正處理。
（四）各級國家權力機關，對已經(jīng)發(fā)生的行政司法爭議，行使法律監(jiān)督權，真正實現(xiàn)中國社會人民當家作主的地位。久而久之，促使行政機關、司法機關自覺形成認真依法辦事的習慣，既能減少社會矛盾，又能提高行政機關、司法機關的工作效率。
（五）各級黨組織，代表廣大人民群眾的根本利益，對已經(jīng)發(fā)生的行政司法爭議，督促有關國家機關，認真依法辦事，有錯必糾，有冤必伸，構建一個和諧的社會環(huán)境，實現(xiàn)社會公平正義。
（六）社會各界和新聞媒體，在現(xiàn)代化、信息化高度發(fā)展的社會環(huán)境下，共同監(jiān)督行政機關、司法機關依法辦事，減少執(zhí)法錯誤發(fā)生。
任何人，任何事，難免出錯。關鍵是如何才能不出錯，少出錯，承認錯，肯糾錯，不再錯。
結語
社會和諧與進步，需要創(chuàng)新社會管理，共同創(chuàng)造一個良好的執(zhí)法環(huán)境和健康文明的社會環(huán)境。
創(chuàng)新社會管理，可以培養(yǎng)出廉潔、公正、高效的行政和司法環(huán)境。
行政和司法的關鍵，在于尊重事實，依法辦事，執(zhí)法公正。
執(zhí)法公正，需要社會參與者、行政機關、司法機關、國家權力機關、黨的組織、社會各界和新聞媒體的共同努力才能實現(xiàn)。
文中所述內容，涉及到廣大人民群眾的根本利益，已經(jīng)引起了社會的普遍關注。尊重事實，依照法律，自有公論。
作者：陳玉文
單位：上海陳玉文律師事務所
滬公網(wǎng)安備 31010402007129號
